【丁權覆核案】政策背離原意　政府應反思三大教訓

廣受關注的丁權司法覆核案上周一（4月8日）有裁決，高等法院確認原居民在私人土地申建丁屋，屬《基本法》第40條保障的合法傳統權益，但以私人協約或換地方式申建丁屋並不合法。入稟人郭卓堅和利益攸關的鄉議局均考慮上訴，法庭下令暫緩執行裁決六個月。不論案件如何發展，判詞陳明了丁權的前世今生，政府應該看見丁屋政策早已背離原意，需要反思自身責任。

丁權泛指根據1972年「新界小型屋宇政策」，新界原居民可以三種方式申建丁屋：

1. 若原居民擁有私人農地，可申請建屋牌照興建丁屋，毋須補地價；2. 擁有私人農地的原居民亦可以折讓或免補價方式與政府換地，興建丁屋；3. 若原居民沒有農地，可以市值三分之二，要求政府以私人協約方式批出政府土地。

有「長洲覆核王」之稱的郭卓堅入稟法院，指控丁屋政策歧視非原居民及女性原居民，違反《基本法》第25條、《公民權利和政治權利國際公約》和《香港人權法案條例》保障的平等原則。答辯方包括地政總署署長、行政長官會同行政會議和律政司司長，鄉議局以「利害關係方」身份參與聆訊。

由於《基本法》第40條規定，「新界原居民的合法傳統權益受香港特別行政區的保護」，所以，鄉議局和政府只要能證明丁權屬於新界原居民的合法傳統權益，原居民申建丁屋即受《基本法》保障，並不違法。

教訓一：政治妥協衍生丁權

為了審視丁權是否合法和傳統，法庭花了很多篇幅回顧丁權的由來。判詞第62段引述政府方的專家證人、歷史學者夏思義，具體說明1898年英國租借前，新界的土地租住情況。夏思義解釋，當年新界沿用新安縣地區的傳統習慣，採用「地骨－地皮制度」規範土地的擁有和使用。

根據這個制度，擁有地骨的大地主要向清政府納稅，並享有土地永業權，轉售、建屋等都不受規管；他們分租出去的稱為地皮，承租者並非向清政府納稅，而是向大地主交租，並享有永業權。而地皮擁有人通常是新界大氏族，所以，原居民只需家族父老首肯，即可自由建屋。

必須留意的是，「地骨－地皮制度」只是傳統習慣，入稟方的專家證人、歷史教授張瑞威指出，根據《大清律例》，土地佔有人必須向清政府納稅，而非向大地主或小地主。因此，「地骨－地皮制度」就像避稅一樣，清政府雖知有人這樣做，但並不會認可。

退一步而言，殖民地政府租借新界後將土地區分為農地和屋地，原居民在私人農地建屋須向政府申請，但不用補地價，等同確認申建丁屋合法，但這亦不能稱得上是一項權利。判詞第104段引述1906年的文件可見，英國政府認為新界居民沒有在農地建屋的「權利」，他們須視乎政府是否批准。

即使將丁權更精準地定義為「原居民免補地價建屋」，歷史文件也可見這並非固有權利。1923年港英政府已曾下令原居民建屋須補地價，只是礙於紳民群起反對，時任港督金文泰才在1926年改回政策。至1956年，葛量洪政府檢討免補地價政策，當時認為要求原居民補地價在原則上無不妥，但慮及以往新界的公共設施不多，沒道理要他們補回地價。1957年的行政局簡報更可見新界民政署長形容，原居民在私人土地免地價建屋已經多年，改變政策將會引起反對，做法危險。

由此可見，丁權追源溯始只是民間做法，但因為規管能力及政策考慮等，政府才一直蕭規曹隨，沒有改弦更張，以致新界原居民多年來能夠免補地價建屋。百年過去，清末、港英及特區三個政府竟有所雷同的是，均不願觸碰土地問題。掌握政策文件的特區政府更無視歷史因由，將丁權說得像不可挑戰的新界原居民權利。

時移勢易，香港不再是清末的邊陲一隅，也不是殖民地政府借來的地方，而是700萬人以此為家、追求安居的城市，香港政府實應汲取歷史教訓，從嚴規管新界土地。同樣道理，眼看香港樓價持續升溫，不少人捱貴租棲身蝸居，當局應限制私人發展商的囤積活動，甚至以《收回土地條例》取回新界棕地、農地，建立土地儲備，這樣方能搶回住宅供應的主動權。

教訓二：丁屋偏離自住原意

論及新界土地的規管，關乎政府在丁權覆核案中的第二個教訓——丁屋不能炒賣。

在1957年的行政局簡報中，港英政府清楚表示，舊約批地的真正村民可以免補地價申建丁屋作自住之用。1967年的行政局簡報中，亦列明免補地價的建屋條件，包括丁屋是用來自住。由此可見，港英政府沿襲舊有做法，容許新界原居民在農地建屋，一個重要條件是他們用來自住，肯定並非為了讓他們出售獲利。

但眾所周知，隨着香港經濟發展，新界丁屋有價有市。縱然政府禁止原居民轉讓丁權，並限制轉售丁屋，防止原居民利用建屋資格來從中取利，但現實是政策只限制五年內轉售要補回地價，五年後原居民已可免補地價，自由買賣。

根據地政總署的資料，2012年至2017年間平均每年落成971間丁屋，但同期補地價轉售的丁屋多達462間。換言之，接近一半的丁屋落成後，原居民業主在五年內急急轉售，而非自住。這個數字，還未算上那些等待五年限期過後，免補地價出售丁屋的人。

由此可見，丁屋政策已經偏離原意，並不是只為原居民安居樂業之用。今次裁決既已釐清初衷，政府縱然要保留丁屋政策，讓原居民免補地價申建房屋，亦應檢討轉售限制。其中一個合理的做法是，五年轉讓限制內，完全禁止業主出售丁屋；在五年限期過後，亦要補地價方能出售。這個做法既保留了新界原居民可以免補地價建屋的權益，亦可確保他們只為自住而非炒賣，打擊炒風。

教訓三：預留官地規劃公用

覆核案帶給政府的第三個教訓是，須盡快規劃「鄉村式發展」土地。

高等法院雖然裁定，私人土地上申建丁屋是合法傳統權益，但換地建屋，或以三分之二市價、私人協約方式向政府買地建屋，均不受《基本法》保障，等同不合法。對於新界原居民來說，正如鄉議局所指，裁決影響不大，因為他們多數在私人土地申建丁屋。以2017年為例，752宗建屋申請中只得97宗是換地或私人協約形式，佔總數13%。

但對於政府而言，這意味所有官地不用再預留給新界原居民申建丁屋，足以為社會帶來大片可用土地。一方面，政府自1981年起推行鄉村擴展區計劃，容許原居民在「認可鄉村範圍」邊陲向外擴張，進佔官地，至今已涉及70公頃用地，可建逾2,000幢丁屋。另一方面，政府更預留了超過900公頃用地，供新界原居民以私人協約或換地方式，向當局申建丁屋。

雖然這900多公頃預留地散布各區，未必適合發展大型社區，但正如本土研究社的調查指出，最少六幅位處元朗、沙田等的預留地，面積大於一公頃，足夠興建公共屋邨，提供逾千個單位。如此推算，900多公頃鄉村式用地既已毋須預留，可重新規劃作其他用途，政府若能善用，必有建屋潛力。

其實，這場丁權覆核案開審之時，政府已經不能排除有部分敗訴的可能，一旦法庭裁定官地不可用作興建丁屋，等同騰出多達900公頃鄉村式用地。若然政府考慮周全，有心解決香港房屋問題，早應展開內部研究，初步考慮不同可能情況下的規劃安排。而非在高等法院頒下裁決後，署理行政長官張建宗才說要再研究預留官地「能夠建屋的潛質有多大」。

解百年死結 政府有責

法庭裁定原居民可在私地建丁屋後，入稟方郭卓堅已表明不認同這是合法傳統權益，揚言將會上訴。案件最終會如何發展，仍有變數。其中一個焦點可能是，法庭對「合法傳統權益」的理解是否最適合。

雖然判詞第129段指出，1980年代末起草《基本法》時，起草人不會以1898年前的《大清律例》來理解一個傳統做法是否合法，但入稟方認為「合法」的定義，必須為1898年英國租借新界之前合法。按此理解，新界居民在1898年之前興建丁屋有違《大清律例》，充其量只是傳統做法，稱不上是傳統權益。一個傳統做法獲後來的殖民地政府肯定為合法，是否就能稱為「合法傳統權益」，這是不無疑問的。

不論丁權覆核案的上訴之路如何發展，藉此案眾目可見的是，土地問題在百年來縈繞香港未散。林鄭政府實應以此為鑑，自我詰問土地和房屋之於社會所為何事，並承擔政府應有的責任，幫助捱貴租、住劏房的市民安居樂業。

上文節錄自第158期《香港01》周報（2019年4月15日）的《丁權覆核案給政府三大教訓》。

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