不叫特首遇見試探——再論修訂防賄條例之必要

政務司司長張建宗上周三（1月23日）回應立法會質詢時，再次拖延《防止賄賂條例》的修例工作，甚至表示對特首的規管沒有「法律空隙」，漠視修例之必要。

2017年2月，陪審團裁定前行政長官曾蔭權公職人員行為失當罪成，但行政長官收受利益罪未能達成裁決。同年11月案件重審，陪審團換上另外9人，經過14小時退庭商議後，仍然未能達成裁決。

所謂行政長官收受利益罪，即《防止賄賂條例》第4(2B)條。該條法例規定：

法庭引導陪審團時已清楚指出，即使曾蔭權接受深圳大宅豪華裝修等利益，陪審團也要肯定收益和他審批雄濤廣播牌照有關。若然控方未能確立這個指控，罪名即不成立。正因為收益意圖難以證明，才會兩次審訊皆未能達成有效裁決。

當局2008年拒修改第3條

《防止賄賂條例》的其他條文多與第4(2B)條相似，關乎被告的行為是否有賄賂意圖。在2008年修例時，當局將行政長官納入第4、第5及第10條的規管之內，但沒有修訂不涉意圖的第3條及第8條，讓特首仍然能夠「豁免」在外。

當年二讀草案時，已有多名泛民議員爭取修訂第3條，例如劉慧卿批評當局修例「留尾巴」（注1）。不過，政府以行政長官的憲制地位特殊為由，拒絕將其納入第3條之內。縱然林鄭月娥在首份《施政報告》中承諾修例，但政務司司長張建宗上周表示，目前《防止賄賂條例》已「就行政長官涉嫌貪污的行為作出有效的規範」。若然如此，第3條的存在豈非多餘？

事實卻是，《防止賄賂條例》第3條的性質特殊，絕非其他條例可取代。先看條文：

首先，顯然易見的是，第3條不涉及任何賄賂意圖。控方只要證明被告曾未獲許可而收益，不論他這個行為的目的是為了甚麼，甚至是否只是一時疏忽，即罪名成立。與其他條例相比，第3條的定罪門檻相對低。性質上，第3條是簡易罪，罪成最高罰款10萬及監禁1年，與其他條文的最高監禁7年或10年，可謂輕微得多。

第3條乃預防條例

既然第3條與貪污賄賂沒有必然關係，即使罪成也可能只因為他疏忽申請，而且刑罰輕微，值得問的是，為甚麼要有第3條的存在？正如張建宗的意思，有第4條、第5條及第10條的規管，不是已經足夠了嗎？司長或許不知道，已故法官邵祺在1980年香港最高法院一宗案例中，曾經如此說明第3條的作用：

但凡收益，公務員都要上司批准的話，他們受試探的機會將大幅減低。另一方面，審批制度亦令他們的收益要開誠布公，維護他們的清廉形象。1983年至1988年間擔任律政司的唐明治曾經如此說：

換言之，《防止賄賂條例》第4條、第5條等是用以嚴懲賄賂，第3條則是防範於未然，及杜絕公務員予外界涉嫌賄賂的觀感。這一點，正與曾蔭權的「從政者須比白紙更白」如出一轍。由此可見，第3條的作用無可取代。

而行政長官位高權重，更是高處不勝寒，試探特別多。只受第4條、第5條及第10條規管是不足夠的，特首同時應該受第3條規管。正如2012年防止及處理潛在利益衝突獨立檢討委員會（檢討委員會）所言，行政長官要「嚴守最高的操守準則」，並建議設立專責獨立委員會批出許可。

監察特首有法理基礎

既然第3條修例有其必要，那麼實際上是否可行？張建宗指出，行政長官的憲政地位獨特，未必適合由專責獨立委員會審批他的利益接收。然而，行政長官的首長憲制地位有何實際意味，是有可討論的空間。例如，由終審法院前首席法官李國能牽頭的檢討委員會，則認為這並不代表他不能接受規管；相反，這意味他應該受最嚴格的規範。

當然，政府的考慮有其道理。根據《基本法》第43條及第60條，行政長官是特區首長，地位在眾人之上。沒有任何職位，包括立法會主席和終審法院首席法官在內，能審批行政長官的行事決定。但是，既然《基本法》第47條規定「行政長官必須廉潔奉公」，《防止賄賂條例》第3條能否以此為法理基礎，制定一個收益審批制度？這在法理上並非說不通。

再者，《基本法》的設計中，行政長官並非完全不受約束。例如《基本法》第47條，行政長官就任時須向「終審法院首席法官申報財產」，背後的理念是其財政狀況應受監察。又如第56條，行政長官的重要決策「須徵詢行政會議的意見」，若不接納，要將具體理由記錄在案，可見特首應受制衡。將行政長官納入《防止賄賂條例》第3及第8條適用範圍，並非完全不可行。

在實際操作方面，行政會議成員、立法會議員葉劉淑儀指出，檢討委員會的建議「離地」，因為特首外訪不時接受車船接載和收取紀念品，很容易觸犯《防止賄賂條例》第3條；又謂特首不宜向審批委員會交代工作行程。然而，第3條包括的是一般許可和特別許可，只要將公職人員日常接受的利益納入一般許可清單之內，即可解決大部分許可申請。這一點，葉劉淑儀作為前局長、現任議員及行會成員，焉有不知之理？司長張建宗竟然還附和說，葉太提出的正是政府須研究的問題，叫外界失望。

即使退一步說，若然要認定在法理上，不適宜設立獨立委員會審批行政長官的特別收益，難道沒有其他替代方案？再退一步說，假設審批制度在本質上不合適，能否將之調整為申報機制，規定行政長官索取或接受任何利益前，必須先向指定單位作一般申報或特別申報，否則違法？

既然《防止賄賂條例》第3條有其必要，能防止行政長官落入試探，又能維護其清廉形象，政府就必須盡快提交修例方案。林鄭政府藉詞一再拖延，既蔑視了檢討委員會的專業意見，亦可能犧牲公眾利益，甚至賠上行政長官應有的清廉形象。