解讀丁權覆核案判詞　反思丁屋政策之不公

全城關注的丁權覆核案，高等法院在周一（4月8日）頒下判詞，裁決原居民在私人土地申建丁屋，屬《基本法》第40條保障的合法傳統權利；但以私人協約或換地方式申建丁屋，則不受《基本法》保護，並不合法。
雖然「長洲覆核王」郭卓堅表明上訴，誰勝誰負還看下回分解，但這份判詞陳明了「丁權」的前世今生，足叫政府反思丁屋政策有多不公。

所謂的「丁權」，指新界原居民根據1972年「新界小型屋宇政策」，可以三種方式申建丁屋。若然申建的土地由政府擁有，原居民可以市價三份二、以私人協約方式得地，或以換地方式申建；若土地由原居民私人擁有，則可以建屋牌照申建。

郭卓堅入稟法院，指控丁屋政策歧視非原居民及女性原居民，有違《基本法》第25條、《公民權利和政治權利國際公約》和《香港人權法案條例》所保障的，在法律面前人人平等原則。

男性原居民可建丁屋的政策在本質上帶歧視性，控辯雙方就此沒有爭議。重點在於，《基本法》第40條規定「新界原居民的合法傳統權益受香港特別行政區的保護」，辯方只要能夠證明「丁權」屬於此列，則受《基本法》保障，並不會違憲。

「丁權」須符合四大要素

判斷「丁權」的關鍵要素有四個，即「丁權」是否權益、合法、傳統及屬於新界原居民。

法官周家明花了很多篇幅，討論「丁權」是否傳統。其中第62段，判詞引述政府方的專家證人、歷史學者夏思義，具體指出1898年英國租借前，新界的土地租用情況是怎樣。根據夏思義的說法，當時新界用的是「地骨－地皮」模式，由大地主向清政府永久承租地骨，再向小地主永久租出地皮。一般而言，清政府租出地骨後，不管大地主如何使用；大地主租出地皮後，亦不管小地主如何使用。

當時的新界大家族，通常住在同一地皮之中。夏思義指出，原居民若要為家中男丁建丁屋，只須向家族父老申請即可，並不用向大地主或清政府申請。至1906年，殖民地政府推出政策，批准原居民在私人土地申建丁屋。法官由此確認，「丁權」是一項傳統。

入稟方雖然同意1898年前的新界男丁可以建屋，但認為這個普遍做法並不合法。他們的專家證人、歷史教授張瑞威引《大清律例》指出，土地佔有人必須向清政府承租，而非向大地主或小地主，因此「地骨－地皮」並不合法。這一點，在判詞的第64段清晰可見。

清末建丁屋未必合法

既然「地骨－地皮」模式並不合法，若加以延伸，那麼在此模式下運作的男丁建屋做法，亦很可能不合法。這一點，正是入稟方的主要理據。代表郭卓堅的資深大律師李柱銘指出，「合法」的定義必須為1898年英國租借新界之前合法。然而，判詞並沒有採納這個定義。在第129段，法官周家明指出，1980年代末起草《基本法》時，起草人不會以1898年前的《大清律例》，來理解一個傳統做法是否合法。

基於此，法庭認為丁屋既在1898年前已是普遍做法，即為傳統；英國租借新界後，殖民地政府准許原居民申建丁屋，即為合法。加上在判詞第38段，法官假定「丁權」是一種「權益」，所以原居民在私人土地建丁屋的權益，符合了全部四項要素，受《基本法》第40條保障。

至於另外兩種建屋方式，即私人協約和換地方式，土地原本擁有人都是政府。法庭梳理歷史後認為，新界原居民向來都沒有權利，可以為了建屋而取得官地，所以並非傳統權益，不受《基本法》第40條保障。

合法、傳統、權益如何理解？

裁決頒布後，郭卓堅已表明會上訴，其不認同原居民在私地建丁屋是合法傳統權益。不難估計，其中一個焦點會是，法庭採用的定義是否最適合。

若然在1898年之前，新界居民建屋有違《大清律例》，那麼部份人可能會理解，這只是「傳統做法」，而非「傳統權益」。一個在1898年之前可能不合法的「傳統做法」，後來獲殖民地政府納入政策規管，視之為「合法做法」，是否就能稱為「合法傳統權益」，這是不無疑問的。

再者，正如判詞第104段指出，殖民地政府在1906年已曾指出，新界居民沒有建屋的「權利」，他們能否在農地上建屋，還看政府是否批准。由此可見，丁權本身是否一個「權益」，亦是可質疑的。法庭簡單地假設「丁權」是一種「權益」，或許在將來的上訴中成為爭議點。

土地政策之重要

由此可見，丁權在1898年前已是傳統，在1898年後則成為合法，縱可稱為「合法和傳統」，卻稱不上「傳統地合法」，是否「權益」更未論證。而追源溯始，清末的新界居民之所以能夠自由建屋，只因政府規管不力。現今的香港竟有所雷同，大批棕地、農地落在私人發展商手中，他們甚至囤積居奇，政府則未能有效介入，沒有建立土地儲備及搶回住宅供應的主動權。

百年前後，土地問題縈繞香港未散。不論丁權覆核案的上訴之路如何發展，香港政府亦須再三思考，土地和房屋之於社會所為何事，新界土地的規管又該如何。