【國歌法．三】「中港法制衝突」是不是偽命題？

每逢中港法律爭議，「法制衝突」總是最能觸動港人神經、得以一呼百應的議題，是次《國歌法》本地立法也不例外。在爭議聲中，究竟哪些是源於香港沿襲普通法系與中國特色社會主義法系的根本矛盾，哪些又是基於政治意識形態而衍生的觀點對立？也許，是時候認真思考了。

特區政府去年3月公布《國歌條例草案》（下稱《草案》）內容概要後，法律界人士對「法制衝突」的主要論點包括：（1）《草案》包含意識形態用語，或改變普通法性質；（2）條文定義含糊，或違反普通法原則；（3）建議罰則過嚴，或有違普通法精神。

含意識形態用語，改變普通法性質？

進一步討論上述觀點之前，讓我們先了解香港奉行的普通法系與內地沿用的社會主義法系之基本差異。曾任基本法諮詢委員會委員的香港大學法律學者戴耀廷於2012年撰寫《中港法律文化衝突》一文，指出法律文化是社群對法律及體制的意念、價值、期望和態度，這影響該群體如何理解法律的性質和功能；以「何謂法治」為例，普通法實行「以法限權」，會以法律規限政府的權力及保障公民的權利，而內地法系講究「有法必依」，會把法律當成主要管治工具。

值得注意的是，香港人通常把內地採用的法制體系簡單喚作「大陸法（歐陸法）」，但內地當局自稱是「社會主義法系」。基本法委員會前主任李飛在其主編的《中國特色社會主義法律體系輔導讀本》一書中解釋，中國既不像普通法系國家由司法機關行使憲法監督權，也不像大陸法系國家由專門的憲法監督機構以行使該權力，而是由國家權力機關、即由全國人大及其常委會直接行使。根據劍橋大學中國研究博士候選人郭文德去年於《香港01》所撰《今日中國屬於什麼法系》一文，內地的社會主義法系本身就吸收兼含了大陸法及普通法在內的他國法律經驗。

回歸是次法制爭議。「現時《國歌法》變得爭議，主要是政府在《草案》內畫蛇添足，將國內的一套勉強加入香港的法例內，以致《草案》變得不倫不類。」本港唯一一位名譽資深大律師、港大法律學者陳文敏曾以此批評《國歌法》本地立法工作。他指出，社會主義法制的法律是「一套政治指導思想」，甚至是「一種政治手段去達致一些政治理想」，其法律內容不但規範人民的責任，亦充斥意識形態的條文，而該些解釋會隨政權的取態而改變。陳文敏又形容，《國歌法》是社會主義立法的表表者，若香港政府照單全收，或會改變本地法律的性質。

公民黨則舉例指，《草案》「弁言」提及「一切個人和組織都應當尊重國歌，維護國歌尊嚴」、「現須制定條例維護國歌的尊嚴，規範國歌的奏唱、播放和使用，增強公民的國家觀念，以及弘揚愛國精神」這類意識形態語句。然而，參考1997年臨時立法會通過的《國旗及國徽條例》，儘管其對照的《國旗法》和《國徽法》均提到「為了維護國旗（國徽）的尊嚴，增強公民的國家觀念，發揚愛國主義精神，根據憲法，制定本法」，但沒有納入本地法律，僅指「本條例旨在就在香港特別行政區內使用及保護國旗、國徽的事宜及就附帶事宜訂定條文」。

對於這個「由無到有」的變化，特區政府目前並未有合理解釋，僅反覆強調《草案》的立法原則是必須維持《國歌法》的目的和原意，以明確維護國歌的尊嚴，使香港市民尊重國歌。

條文定義含糊，有違普通法原則？

極具爭議的《草案》第7條訂明，「任何人公開及故意以任何方式侮辱國歌，即屬犯罪」，條文中所言的「侮辱國歌」，意指「損害國歌作為中華人民共和國的象徵和標誌的尊嚴」。

對此，公民黨黨魁、立法會議員楊岳橋質疑，《草案》對「侮辱」的定義十分模糊，可能違反普通法立法時必須訂立清晰框架、讓市民預見犯法後果的原則，甚至令市民誤墮法網。

儘管香港並沒有「侮辱罪」，但22年前通過《國旗及國徽條例》第7條已訂明，「任何人公開及故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽，即屬犯罪」；然而，楊岳橋認為，相較國旗而言，國歌是摸不到、「浮於空氣」的東西，「如果在唱國歌的過程中，我想表達某些主觀思想，應該如何判斷是否『侮辱』？」他又質疑，負責執法的警察能否秉公辦理？需否等待漫長的搜證和審判才有清晰的答案？法庭一個半個的案例又能否說明合理的標準？

不過，刑事法律師熊運信表示，「『侮辱』這個詞沒有問題。」他解釋，《草案》列明「故意侮辱」（intent to insult），即是「有意圖」，而在法律上，「如果你做一件事情想見到（某些）結果，而那個結果真的發生了，這就是『意圖』。」

熊運信以「意圖謀殺」為例，當控方有證據證明，被告買了毒藥，做了連串行為，最後有人被毒死時，雖然被告可以辯稱，「沒有想過做那些事會導致他人死亡」，但法官會引導陪審團檢視被告的行為是否「有意圖」。

熊運信提出，應以兩大條件理解《草案》中的「侮辱」行為：其一，被告人知否他的行為是「侮辱」，其二，客觀地看，這個行為是否具「侮辱」成分。他續指，如果控方能證明首項，就毋須再就次項舉證，但倘若被告人辯稱，「我不覺得我做的行為有侮辱成分」，控方不但要舉證，法官亦需要代表大眾作出客觀判斷，「即作為普通人來看，該行為有否侮辱的成分。」熊運信坦言，法官的客觀判斷固然存在主觀因素，但他相信不同法官的判斷差別不大，因為他們皆以其學歷、認知、經歷組成的常理（common sense），作為衡量「客觀」的標準。

楊岳橋對《草案》條文定義含糊的另一擔憂是，「附件三」把立法會議員的宣誓儀式列為必須奏唱國歌的場合，這或會成為政府再次「DQ議員」的理由。「如果某位議員在奏播國歌的時候離席，或者不在現場，會不會因此失去議員資格？能不能再參與宣誓呢？」他自言，這些問題在此時此刻不會有明確答案，但強調「法律不可能、也不應該製造這些模糊的空間」。

熊運信不但沒有相關擔憂，反而認為「《草案》要的東西很清晰」。他認為，問題的關鍵在於控方有否證據證明該議員離席是「侮辱國歌」，「如果你不出聲，就不夠證據證明你『侮辱』，但如果你一路扔東西、罵人白癡、說這首歌不好聽等，證據就不一樣了。」

建議罰則過嚴，不符普通法精神？

儘管如此，熊運信仍對《草案》第7條有所保留。當中訂明案件的檢控期限應在「（a）警務處處長發現或知悉有關罪行的日期之後1年屆滿時；（b）犯該罪行的日期之後2年屆滿時」。熊運信對後者存疑。他指出，根據《裁判官檢控條例》，法律罪行可分「簡易程序」和「公訴」兩種；前者的起訴期限通常為事件發生後六個月內，例如「不小心駕駛罪」，而後者沒有特定的檢控期限，例如「殺人罪」；兩者之分視乎罪行的嚴重性和罰則，若按此邏輯，「侮辱國歌」本應屬於「簡易程序」罪行，但《草案》建議的檢控期限卻延長至兩年。

「為什麼要兩年這麼久？」熊運信以《侵權法》為例，指控方需要花大量時間查找版權持有人，並由持有人來回翻看盜版光碟，由於過程費時，故需要三年的追溯期，但他看不到《國歌法》需時兩年的理由。

政制及內地事務局局長聶德權曾就此解畫，稱警方預計觸犯「侮辱國歌」的個案可能牽涉大量人士或網上行為，故需時搜證和調查，方能更有效執法。但這解說顯然無法說服熊運信，「點解網上（搜證）需要稍長的時間？」他直言，政府不應令公眾擔憂，「以為當局『收收埋埋』某些證據，直至某一日，政府覺得我唔聽話，會唔會用呢條告我呢？」

楊岳橋亦擔心，兩年的追溯期可能為政府製造「秋後算帳」的機會，質疑當局會「好似fishing（釣魚）咁，慢慢釣、慢慢擢」。除此之外，公民黨還認為，《草案》第7條建議的罰則「可處第5級罰款及監禁3年」過重，可能違反了普通法權責分明、清晰合理的精神；更有民主派人士形容，《草案》比《國歌法》列明的「由公安機關處以警告或者十五日以下拘留」更為嚴苛。

對此，學研社成員陳凱文曾撰文解釋，內地的立法方式與香港不盡相同，他們往往會把條文的相關罰則列入《刑法》，例如《國歌法》第15條不但訂明「行政拘留」，還列明「構成犯罪的，依法追究刑事責任」，而當《國歌法》通過後不久，人大常委會亦通過《刑法》修正案，為第299條增補這一段：「在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌，情節嚴重的，依照前款的規定處罰（即處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利）。」

陳凱文認為，《草案》的罰則應該是由《刑法》移植而來，但以「第5級罰款」取代了「剝奪政治權利」，「其實比內地的罰則更輕」。

主責《國歌法》本地立法工作的聶德權則解釋，《草案》與《國旗及國徽條例》的立法原意相同，前者所建議的罰則亦與後者一致。不過，楊岳橋並不接受有關說法，因為政府一方面說《國歌法》本地立法「no big deal」（沒什麼大不了），但另一方面又延長檢控期限，有別於《國旗及國徽條例》的六個月 ，「這不是自打嘴巴？」

出現法制衝突時，應該怎樣解決？

本身是全國港澳研究會理事的深圳大學港澳基本法研究中心教授宋小莊也撰文反駁《國歌法》本地立法應該參照《國旗及國徽條例》的說法，原因是後者在本地立法實施的方式「不理想」，例如不少中小學並沒有懸掛國旗，也沒有任何處理措施，故應該汲取經驗，做得更好。

宋小莊建議，應該由特區政府直接公布實施，其效果更符合《基本法》精神；如有條文未能應用於香港，也應該由全國人大常委會解釋，以免產生本地立法機關修改該法時的各種疑惑。

姑勿論宋小莊的建議是否符合港人意願或切合「一國兩制」，但他似乎點出了一個不能迴避的現實：出現法制衝突時，應該怎樣解決？《基本法》下的香港，又是否完全不能容納其他法系？

根據戴耀廷撰寫《正確掌握憲法理論來正確理解基本法》一文，每當出現法制衝突時，就需要以「法律解釋」處理紛爭。他分別以「過去式」及「現在式」理論闡釋內地法系及普通法系對《基本法》的解讀標準：「過去式」的憲法權威，源於它由擁有實際權力的管治機構制定，故傾向按照「制憲機構當年制憲時希望條文有的意思」解讀立法原意；「現在式」的權威則在於公民理解憲法條文後願意接受其管轄，故傾向以「當代人讀到相關條文時，按條文的語境會如何理解那條文」進行解讀。奇怪的是，奉行普通法的香港，有時卻是以「過去式」解讀。

借用基本法委員會委員、經民聯立法會議員梁美芬的形容，《基本法》是「普通法與中國法的結晶」，例如第158條的人大常委會解釋權、第159條的全國人大修改權，均具備中國法律的特徵。

事實上，在「一國兩制」及《基本法》下的香港，儘管一般情況下奉行普通法，但當出現法律衝突時，卻多以社會主義法系的「過去式」解讀壓倒普通法系的「現在式」解讀，例如人大常委會曾五度解釋《基本法》。

那麼，香港的普通法是否一成不變？上海大學港澳台法研究中心主任徐靜琳於2009年發表的論文《普通法在香港的融合及發展》指出，觀乎世界各地法制的演變史，法律本身會隨地域或環境的遷移，進行吸收或仿效、排斥或認同、借鑑或融合、摒棄或適應化，而香港自百多年前成功移植並吸收了英國的普通法後，歷經無數次法律文化的衝突和碰撞，達致關於法的交匯和融合，「融會中西，使之本地化，形成為獨特的具有普通法傳統的香港法」。

至於上述各大爭議，究竟是源於香港沿襲普通法系與中國特色社會主義法系的根本矛盾，還是基於政治意識形態而衍生的觀點對立亦罷，相信讀者心中有數。

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上文節錄自第150期《香港01》周報（2019年2月18日）《法制衝突是不是偽命題》。

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