【國歌法．二】「國旗案」看《國歌條例草案》「限制自由」之辯

在高舉「自由主義」的香港，「自由」是部分人口中的神聖物，至高無上不可侵犯，而是次《國歌法》本地立法的最大爭議，非「立法損害自由，違反人權法案」的論述莫屬。不過，根據終審法院1999年對「吳恭劭國旗案」的權威判詞，表達自由並非毫無限制，而《國旗及國徽條例》對表達自由的限制則是「有限度」、「有理據」、「有必要」及「能容許」的；按此例，我們應該怎樣理解《國歌條例草案》（下稱《草案》）被指「損害自由、違反人權」的爭議？

特區政府於今年1月11日就《草案》刊憲，九間大專院校學生會在當天罕有地發表聯合聲明，嚴正要求當局撤回《草案》，又「警告任何政權不要妄圖透過嚴刑峻法，規範市民表達、言論及創作自由」。時光倒流至去年5月中下旬，當時也有31個關注團體及民主派政治組織聯署，批評《草案》「違反思想自由」、「打壓創作自由」、「剝奪教學自由」。

追源溯始，這番論調最早見於2017年11月全國人大常委會通過把《國歌法》納入《基本法》附件三後，由國際特赦組織香港分會發表的《〈國歌法〉對表達自由的限制》。文章提到，表達自由的限制有嚴格規定，「不是任何人隨便一句『表達自由是有限制的』就可以合理化對表達自由的侵害」，又指「國際標準較傾向保障這基本人權，而非國家名譽」，並引述1995年訂定的《約翰內斯堡原則》，強調表達自由「不應被視為威脅國家安全，亦不應受到限制和懲罰」。

表達自由的確是文明社會的基本底線，堅決捍衛的豪言壯語也最容易打動人心，只是，討論是次爭議時，不能只有口號和激情。在「政治正確」大行其道的當下，我們嘗試反思三個關鍵問題：（1）《草案》有否限制表達自由？（2）《草案》之「限制」是否有限度、有理據、有必要？（3）該「限制」能否為《憲法》 / 《基本法》相容？——終審法院於1999年對「吳恭劭國旗案」的判詞，就對解開上述疑問具備一定參考價值。

全國人大常委會於1990年及1991年分別通過《國旗法》和《國徽法》後，至回歸前兩個月，行政長官辦公室向臨時立法會提交《國旗及國徽條例草案》和《區旗及區徽條例草案》，兩者於1997年6月14日三讀通過。翌年1月1日，吳恭劭及利建潤參加支聯會元旦遊行期間，因高舉塗污了的國旗及區旗，並把旗幟縛在欄杆上，被指違反上述兩《條例》，控以侮辱國旗及區旗罪；兩人辯稱該控罪限制其發表言論自由的權利，又質疑兩例違反《基本法》，惟裁判官以《公民權利和政治權利國際公約》（下稱《公約》）第19條為由，判兩人罪成。

兩人不服上訴，上訴庭基於其他普通法系國家並沒有將污損國旗刑事化的考慮，認為該條例不能以《公約》合理化，故撤銷其定罪。控方遂向終審法院提出上訴，終院一致裁定控方上訴得直，判詞指條例對表達自由的限制是「有限度」及「非廣泛的」，而為保護作為國家和特區獨有象徵的國旗和區旗，該限制也是「有必要的」，並且沒有超出相關的範疇或程度。究竟這關乎《國旗及國徽條例》的案例，能為我們帶來什麼啟示、以理解《國歌條例草案》的爭議？

有否限制表達自由？

首先應釐清，香港人享有哪些自由？這些自由，又是否毫無限制？

《基本法》第27條保障了包括「言論自由」在內的各種自由：「香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。」

與《香港人權法案條例》第II部第16條完全相同的《公民權利和政治權利國際公約》第19條，則刊載了「表達自由」及其所限：「（一）人人有保持意見不受干預之權利。（二）人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。（三）本條第（二）項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：（甲）尊重他人權利或名譽；（乙）保障國家安全或公共秩序、或公共衞生或風化。」

在「國旗案」中，吳恭劭及利建潤所觸犯的《國旗及國徽條例》第7條訂明：「任何人公開及故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽，即屬犯罪，一經定罪，可處第5級罰款及監禁3年。」時任終審法院首席法官李國能在判詞中指出，「侮辱旗幟是一種非語言的言論或發表形式」，發表者通常欲藉此表達「抗議的信息」，而該信息「不一定清晰」，「可能是對一個國家的仇恨或反對，或是對當權政府的抗議」，甚或其他信息；而據報道，第二答辯人曾對傳媒說，「撕毀及塗污國旗區旗，是表達對非民選執政者的不滿和抗爭行動」。

李國能又提到，由於「發表自由（表達自由）是民主社會的基本自由，也是文明社會及香港的制度和生活方式的核心」，所以「法院對其憲法性的保障必須採納寬鬆的解釋」，即這種自由應該包括可以表達令人反感或討厭的思想，以及對政府機關和官員行為的批評。控辯雙方均認同，兩《條例》把侮辱國旗和區旗的行為列為刑事罪行，的確限制了「表達自由」。

至於《草案》第7條所規定：「（1）任何人意圖侮辱國歌，而公開及故意——（a）篡改國歌歌詞或國歌曲譜；或（b）以歪曲或貶損的方式奏唱國歌，即屬犯罪。（2）任何人公開及故意以任何方式侮辱國歌，即屬犯罪。（3）任何人意圖侮辱國歌，而故意發布——（a）經篡改的國歌歌詞或經篡改的國歌曲譜；或（b）以歪曲或貶損的方式奏唱的國歌，即屬犯罪。（4）任何人意圖侮辱國歌，而故意發布以任何方式侮辱國歌的情況，即屬犯罪。……（6）任何人犯本條所訂罪行，一經定罪，可處第5級罰款及監禁3年。……」

據上例，侮辱國歌也是「表達自由」的一種，發表者欲表達的信息與侮辱國旗者類近，而《草案》將其列為刑事罪行，無疑是對該自由的限制。

「限制」是否有限度？

閱讀至此，「自由」的捍衛者們大概要拍案。然而，根據上文提及的《公約》和《人權法案》，表達自由本身就有所限，而關鍵問題在於那些限制是否有限度、有理據、有必要。

終院審理「國旗案」時，控辯雙方曾就兩《條例》對表達自由之限的範圍，提出截然不同的觀點。上訴人陳詞稱，由於只有一種表達形式被禁止，因此表達自由僅受到輕微影響；答辯人則認為，該限制是廣泛的，因為其透過把政治抗爭的表達形式列為非法行為，不只禁止了一種表達形式，更是禁止了可以表達的內容，即抗議的信息。李國能最終裁定，《條例》對自由所限是有限度的，因為無論有關人士想表達什麼信息，該法例只是禁止了「侮辱國旗或區旗」這一種形式，「並沒有干預該名人士以其他形式去發表同樣信息的自由」。

那麼，《國歌條例草案》對自由之限究竟是有限抑或廣泛？立法會議員朱凱廸去年曾於當局發布《草案》內容概要後撰文，表示「相比起《國旗及國徽條例》，《國歌法》所限的言論和表達自由廣闊得多」，例如「二次創作」國歌被禁止、奏唱國歌時市民要表現出「應有禮儀」，否則或會違法。

不過，今年正式公布的《草案》第7條第（5）款已訂明，任何人如非「意圖侮辱國歌」，否則不會因為發布「（a）經篡改的國歌歌詞或經篡改的國歌曲譜；（b）以歪曲或貶損的方式奏唱的國歌；或（c）以任何方式侮辱國歌的情況，而犯本條所訂罪行」。

若套用李國能判《條例》對自由所限的邏輯，《草案》是否只禁止了「侮辱國歌」這一種表達形式？《草案》有否禁止有關人士以其他形式去表達其原本想藉「侮辱國歌」而發表的信息？答案呼之欲出。換言之，《草案》對表達自由的限制，是一種有限度的限制。

「限制」是否有理據？

回到「吳恭劭國旗案」，李國能釐清《條例》對自由之限是「有限度的」之後，再處理該限制是否具備充分理據支持的問題。對此，控方以上文提及之《公約》第19條第（三）款為主要理據，認為該限制是為保障「公共秩序」。李國能在判斷這理據是否成立前，先思考了兩個問題：（1）國旗和區旗象徵什麼？保護國旗和區旗免受侮辱，是否社會的「合法利益」？（2）若是，該「合法利益」又能否包含在「公共秩序」的概念之內？

對於第一問，他直接而乾脆地指出，國旗代表中國的「尊嚴、統一及領土完整」，故在「中華人民共和國這個社會，即包括香港特別行政區在內的整個國家，具有保護作為國家獨有象徵的國旗之合法利益」；至於區旗，則代表「特區作為『一國兩制』方針下中華人民共和國不可分離部分的獨有象徵」，因此，香港保護區旗也是社會的合法利益。李國能提到，「在我等席前，並沒有人就這些合法利益的存在提出爭議」，爭議的是，這「合法利益」能否合理限制自由。

此即李國能的第二問，控辯雙方同樣持迥然不同的觀點。代表政府的資深大律師麥高義稱，「公共秩序」的概念必然包括保護國旗及區旗這「合法利益」；代表第二答辯人的資深大律師余若薇則說，不論「公共秩序」涵蓋範圍有多廣，都不可能包括上述利益。李國能就此論點作出裁決前，用不少篇幅羅列香港及其他地區法院對「公共秩序」的論述，藉此歸納以下幾點：（1）「公共秩序」這概念既不精確，亦難以表述；（2）這概念包含為保障大眾福祉或為符合集體利益所必須採取的措施；（3）這概念會隨着時間、地點及環境的改變而變。

他特別指出，「就現在我們所處的時間、地點及環境而言，香港已經處於新的憲制秩序」，因此，保護國旗和區旗這「合法利益」就是大眾福祉和整體利益的一部分，亦即「公共秩序」。

至於《草案》對自由之限是否有理有據，我們不妨仿效上例回答幾個問題：國歌象徵什麼？這象徵需否受保護？保護國歌是否社會的「合法利益」？該「合法利益」是否「公眾秩序」？頭兩個問題的答案，不難在《草案》開首的「弁言」中找到：「（1）中華人民共和國國歌是中華人民共和國的象徵和標誌；（2）一切個人和組織都應當尊重國歌，維護國歌的尊嚴，並在適宜的場合奏唱國歌；（3）……」如此，後兩個問題的答案，似乎也不言而喻了。

「限制」是否有必要？

在「吳恭劭國旗案」中，即使驗證了《國旗及國徽條例》和《區旗及區徽條例》對表達自由之限是「有限度」、「有理據」的，還必須探究該限制對「公共秩序」的保障是否「有必要」。

時任終院常任法官包致金表示，這問題有兩種完全相反的取態：其一，儘管社會總有遠較侮辱國旗區旗等更有效的表達方式，也不管這種侮辱行為有多粗魯或令人反感，都應該加以容忍，即沒有必要立法禁止；其二，鑑於國旗區旗別具象徵意義，故應予以尊敬，即使要保護兩面旗幟免受侮辱，也不會妨礙任何人以其他形式表達他們的想法，所以必須立法禁止。

包致金認為，法院處理這類案件時，關鍵問題不在於法官的個人取態，而在於立法機關的取態。立法機關的取態，就是後者的取態，即要制定法例以保護國旗區旗免受侮辱、履行相關憲制責任。

李國能處理「是否必要」時，也充分考慮了立法機關的取態。他重申，「香港正處於一個新秩序的初期」，貫徹「一國兩制」方針和維護國家統一同樣「極之重要」，既然國旗和區旗別具獨特的象徵意義，所以「保護這兩面旗幟免受侮辱對達致上述目標也就起着重大作用」。李國能裁定，「這些有限度的限制與施加這些限制所欲達致之目的相稱，並沒有超越彼此相稱的範圍」；因此，「有非常充足的理由斷定」，《條例》對自由之限「是有充分理據支持的」。

對於《草案》是否必須立法禁止侮辱國歌的問題，不妨參考包致金和李國能處理上述疑問的思辨。另外，《草案》「弁言」第（3）款也提到，「現須制定條例維護國歌的尊嚴，規範國歌的奏唱、播放和使用，增強公民的國家觀念，以及弘揚愛國精神」。

「限制」能否為《憲法》 / 《基本法》相容？

基於上述對兩《條例》所限是「有限度」、「有理據」、「有必要」的驗證，李國能裁定其符合《憲法》、沒有違反《基本法》，故判控方上訴得直，回復裁判官的定罪判決及判令。該判決獲得烈顯倫、沈澄、包致金等時任終審法院常任法官和非常任法官梅師賢的一致認同。

包致金在判詞中坦言，「本席衷心支持上訴法庭三位法官維護發表自由的決心。然而，本席判上訴得直，因為本席不能說這兩條被質疑的法例與該項自由互不相容」。依他之見，「若保護旗幟及徽號的法例明確，且不影響所發表的實質內容，也在發表形式方面僅限於保持旗幟及徽號中立，免涉於政治及傾軋」，社會就可以在保護其旗幟及徽號的同時，維護言論自由。

據包致金所言，《國旗及國徽條例》和《區旗及區徽條例》對自由之限制，符合上述準則，因為「法例所施加的唯一限制，只是禁止侮辱一些即使沒有法例禁止，人們連做夢也沒想過要侮辱的物件而已。這限制不會壓制任何思想的表達。不論是政治意見的坦率表達，還是任何其他意見的坦率表達，都不會因此而受到抑制」。最後，他回應余若薇提出「若容許限制，則止境何在」之詰問，指「這些限制只能到此為止，因為它們已到了《憲法》所能容許的極限了」。

回歸《國歌條例草案》的討論。前文提及朱凱廸之文章認為，《草案》對表達自由之限制，「顯然已超越包致金法官所指『憲法所能容許的極限』」。然而，根據上文對《草案》所限是「有限度」、「有理據」、「有必要」之推論，有關觀點恐怕難以令人認同。

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上文節錄自第150期《香港01》周報（2019年2月18日）《「國旗案」看《國歌法》「限制自由」之辯》。

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