【丁權問題．一】上訴庭未能釐清爭議 丁權問題重回起點
高等法院前年就丁權司法覆核案裁定，以私人協約或換地形式興建丁屋違憲，其後，涉案三方分別提出上訴；事隔兩年，高等法院上訴庭早前（1月13日）推翻原訟庭判決，裁定政府與鄉議局勝訴，即以私人協約、換地及申請免費建屋牌照三種方式興建丁屋都合憲。兩次庭審後，困擾香港多年的丁權問題又回到起點。《香港01》就此專訪本土研究社研究員黃肇鴻，探討上訴庭判辭存在的爭議之處、丁屋政策究竟是「臨時過渡性房屋政策」還是世代承襲的「合法傳統權益」的討論，以及這個小部份人享有的特權對香港社會造成怎樣的傷害。
近年針對丁屋政策的爭論愈演愈烈，皆因香港的土地房屋問題日形嚴峻。普通市民或在劏房中苦等公屋，或在蝸居裏負貸掙扎，而新界男性原居民卻自出生就享有丁權，這其中顯而易見的不平等，難免使市民生怨。
1972年，港英政府推行「新界小型屋宇政策」，年滿18歲的新界男性原居民可通過三種形式興建丁屋：若擁有私人農地，可申請建屋牌照，毋須補地價；若擁有私人農地亦可以折讓或免補價方式與政府換地；若沒有農地，則可以市值三分之二要求政府以私人協約方式批出官地。目前，小型屋宇政策認可的鄉村共有642個，本土研究社估計原居民約有80萬人。而根據地政總署公布的資料，僅2009至2019年十年間共批出10,774宗建造小型屋宇的申請，當中9,351宗以免費建屋牌照申請，約佔87%；另外1,169宗及134宗分別為以私人協約方式及換地方式申建。
「我們翻查政府資料發現，1972年從制定到推行丁屋政策只花了短短六個星期。」黃肇鴻說：「那就不難理解為什麼會有這麼大的缺陷，因為它本身是一個臨時性政策。如果本意是作為一個長遠性政策，就不可能這樣。」
多年來，本土研究社致力於香港土地及房屋問題研究，並分別於2018和2020年發表兩篇關於新界套丁現狀的研究報告，分析丁屋政策衍生出的「套丁」問題。是次上訴庭判決後，本土研究社亦撰文質疑判辭存在爭議。
政府對歧視問題模糊處理
儘管此次上訴庭推翻原訟庭判決，裁定以私人協約及換地兩種方式申建丁屋均屬合法，不過，上訴庭法官的思路其實承襲自原訟庭，即認為丁屋政策是否違憲的判斷依據在於丁權是否屬於《基本法》第40條規定的「新界原居民的合法傳統權益」。上訴庭的判辭也以此出發，第一部份着眼於丁權是否屬於「合法傳統權益」，第二部份則闡述是次司法覆核存在延誤及申請人資格存疑的問題。
判辭指出，傳統權益隨着社會變遷與傳承而進化，但能夠保留其核心要素。在這一觀點下，上訴庭認為，丁權的權益演化過程能夠溯至清代的土地政策及港英時期新界的土地政策和法律。自清朝開始，新界人便有權在自己的土地上建屋，也可申請在官地上建屋。而港英政府推行的「新界小型屋宇政策」則是對這一傳統的延續。因此，上訴庭認為，基本法起草委員會在草擬《基本法》第40條時無疑考慮到丁屋政策屬「合法傳統權益」；並稱，原審法官指，換地及私人協約兩種批地建屋的方式沒有可追溯歷史這一認識並不正確，而兩種方式是慣有的土地使用制度（customary tenure）。同時，上訴庭認為，在解讀《基本法》時要考慮其整體上的一致性，例如考慮《基本法》第122條：「原舊批約地段、鄉村屋地、丁屋地和類似的農村土地，如該土地在1984年6月30日的承租人，或在該日以後批出的丁屋地承租人，其父系為1898年在香港的原有鄉村居民，只要該土地的承租人仍為該人或其合法父系繼承人，原定租金維持不變。」因此，從一致性的角度出發，第40條應也包含丁權。
對於司法覆核申請人郭卓堅提出的丁權存在歧視新界女性原居民及其他香港人的問題，在簽署國際公約《消除對婦女一切形式歧視公約》時，中英兩國政府分別就丁屋政策提出豁免；此外，《基本法》第40條亦考慮到對有關歧視的豁免。
在第二部份中，上訴庭認為，申請人提出司法覆核存在嚴重延誤。丁屋政策始於1972年，《香港人權法案條例》於1991年訂立，《基本法》也實施了二十三年，為何直到今日才有人提出挑戰？上訴庭認為，如果在這麼多年後才說這項政策不合法，將對新界原居民及政府的良好關注造成傷害。此外，上訴庭指郭卓堅等人從來沒有表示有意申請丁屋，亦無土地權益受丁屋政策影響，因此並無資格就丁屋政策提出司法覆核。
「目前並無資料顯示草委會在起草《基本法》第40條時默認丁權屬於合法傳統權益。」黃肇鴻解釋。他指出，《基本法》中存在有衝突的條文。儘管第40條訂明新界原居民的合法傳統權益受香港特別行政區的保護，但第39條亦確立有關人權的國際公約適用於香港的有關規定繼續有效，並通過香港特別行政區的法律予以實施。也即是說，保證香港人人平等。「既然人人平等，為什麼某些群體會受到特別優待？這顯然不合理。」黃肇鴻說，「是不是某一條法律高過另一條呢？這其中的潛在衝突就需要法庭去處理了。」
黃肇鴻認為，上訴庭法官在處理法例上存在的潛在衝突時選擇了第40條優先，即作為一個越過其他條文的具有優先權的條文。在此前提下，其他《基本法》條文中存在的衝突性內容需為第40條讓步。「法庭理所當然地認為，既然《基本法》第40條這樣寫，那麼當時草委一定討論過歧視問題、討論過回歸後是否延續這個政策。但在我們看來，你憑什麼覺得一定討論過呢？」黃肇鴻補充道，他認為法庭作出這一判斷的理據並不充分。
至於上訴庭認可中英政府簽署《消除對婦女一切形式歧視公約》時豁免丁屋政策，黃肇鴻認為這是一種「技術性」的處理方式。「法庭會說，基於這是國際條約規定，本地法庭處理不到，那麼就不處理。」他質問：「問題是，當初這個保留合不合理？何況，國際公約是九十年代簽署的，時至今日，丁屋政策對香港社會造成的影響已經發生變化，那麼，政策有無涉及歧視，就需要進一步的討論。」
法庭應如何處理歧視問題？
從社會學角度而言，「原住民權利」（indigenous rights）是一種「集體權」（collective rights），研究人權的學者將其當作所謂的第三代人權，是「少數族群權利」（minority rights）其中的一種。針對特定族群在政策上給予優惠，稱為「種族優惠」或「積極賦權」。國家保障少數族群的權利有助於確保社會地位的平等、文化的昌盛和彼此尊重。因此，國際案例中關於原住民的特殊政策並不鮮見。例如，澳洲南澳議會在1981年通過「皮特建特加拉土地權法」（Pitjantjatjara Land Rights Act），把土地所有權（native titles）歸還給皮特建特加拉原住民。加拿大最高法院在1997年作出「德爾加目庫案」判決（Delgamuukw v. British Columbia），根據歷史使用、傳統所有權，以及口述史，判定英屬哥倫比亞省Gitksan及Wet'suwet'en印地安人的土地權等。
而特定族群享有的優惠政策是否因涉嫌歧視而違憲，就需由法庭來衡量可能涉及的歧視是否有必要、是否正當及是否合乎比例。「原訟庭其實提過，如果要衡量這個問題，需要進行合理性測試（justification test）和均衡比例測試（proportionality test），通過測試去判斷丁權問題是否存在歧視、存在歧視涉及的範圍，以及是否有必要。」黃肇鴻說。遺憾的是，無論是原訟庭還是上訴庭都未進行這兩項測試。因此，他認為，法庭對歧視問題的「技術性處理方式」沒能就丁屋政策是否涉及歧視的問題為社會提供討論空間。
「為什麼發展新界要犧牲非原居民村落？為什麼在土地資源如此緊絀的情況下，少數人要佔用多數人的土地？」在黃肇鴻看來，丁屋政策未必能夠通過兩項測試。按照其他國家和地區的原住民政策，「原住民往往有自己的保留區，在保留區範圍內行使特殊權利，對全局的影響較小。而我們的丁屋政策已影響到整個香港社會，帶來種種社會問題。」他解釋道。
他翻查港英政府解密文件發現，早在上世紀九十年代訂立《香港人權法案條例》、試圖為回歸後的香港人權問題設立安全網時，英方就曾督促港英政府核查是否有政策涉嫌歧視。「當時就認為丁屋政策存在歧視，並對此進行討論。英國外交部問港英政府如何解決這個問題，時任港督衛奕信對此非常抗拒，甚至不想討論，只說這件事要交給法庭處理，後來就不了了之。」可見，就法律層面而言，丁屋政策是否涉及歧視仍然是一個問號，需要法庭深入探討，而非理所當然地認定在政策訂立之初就已豁免了歧視問題。
「法庭的判決本來應該好好處理這個問題，但卻沒有處理，而是認為以前英國是這樣，那麼現在也可以延續下去。這對公眾來講就是一個很差的判決。」他說。
至於說司法覆核延遲與申請人無資格的論述，黃肇鴻就更感荒謬。「判辭裏用good administration來形容政府對新界的良好管治，然而現實的情況卻是，新界的土地政策多年來都很混亂，而法庭對於新界的現狀也缺乏了解。」黃肇鴻說。那麼，申請者是否有丁權才有資格申請司法覆核，無丁權者就不關他的事？「我認為不是。丁屋政策為害整個香港，每一位市民都在受害，法庭卻完全沒有認識到四十多年來丁屋政策對香港市民的傷害。」
「很離地。」這是黃肇鴻對上訴庭判決的評價，儘管因認識到上訴庭的保守性，他對這一判決結果已有預料。「雖然判了政府勝訴，但其實對政府來說未必是一件好事。」他認為，丁權問題不解決，政府日後處理新界土地問題只會愈來愈棘手，長遠而言，只會損害政府的管治和整個香港社會。
上文節錄自第258期《香港01》周報（2021年3月29日）《加強追蹤是防疫關鍵 政府不能把責任外判》。如欲閱讀全文請按此試閱周報電子刊，瀏覽更多深度報道。