同志平權踏一步　行政立法須回應

終審法院在星期二（9月5日）裁定岑子杰上訴得直，被視為本港同志平權的一次勝利。香港政府不承認同性婚姻，法院認為並不違反《基本法》及《香港人權法案》，但其有義務確立替代框架，在法律上承認同性伴侶關係，以及制定所伴隨的適當權利和責任。

首席法官張舉能、常任法官李義、霍兆剛、林文瀚及非常任法官祈顯義一致認為岑子杰在憲法上不享有同性婚姻的權利，以及政府不承認外地同性婚姻的做法，沒有違反《基本法》第25條及《人權法案》第22條。

然而，對於政府須否提供替代方法在法律上承認同性關係，五名法官給出三比二的結果。李義、霍兆剛及祈顯義認為政府違反了《人權法案》第14條，即私生活受法律保護之權利，張舉能和林文瀚持相反意見。

《香港人權法案》第十四條：對私生活、家庭、住宅、通信、名譽及信用的保護

（一）任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。

（二）對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。

替代框架會否動搖異性婚姻？

若對過去的同志案件有所關注，對於二人是次的異議應該不會感到意外。張舉能和林文瀚在任高等法院首席法官和上訴法副庭長時，在QT案中建立了對於同志平權的兩步分析方法，主張首先判斷是否涉及婚姻獨有的「核心權利和義務」，若不涉及才檢視相關的政策是否有理可持，並應用在梁鎮罡案中。

在梁鎮罡案，《人權法案》第14條亦曾被援引，以挑戰當局不容許外地結婚的同志合併評稅的做法，當時張舉能和林文瀚均認同政府保障異性婚姻的目的合理，站得住腳。更何況在今次的司法覆核，岑子杰並非針對報稅之類的個別政策，而是要求政府制定替代方法在法律上承認同性關係，自然容易引起顧慮。

在岑子杰案的判詞中，林文瀚對於婚姻制度的重視是明顯的。他指出，如果政府必須為同性伴侶制定一些核心權利，將不可避免地要包括異性夫妻目前享有的所有核心權利和福利，新制度因而將與婚姻沒有區別，即使名目不同。不過李義和霍兆剛強調，這次的裁決是指政府不能沒有「任何」替代方法。換言之，這個替代框架不一定是民事結合，政府享有彈性的酌情空間擬定應包含甚麼權利和責任。

人權法案是否蘊含積極義務？

至於本案的關鍵，亦即《人權法案》第14條該如何理解，幾位法官的差異亦相當突出。雖然條文的字眼是「不得無理或非法侵擾」、「受法律保護之權利」，但李義和霍兆剛認為其意思跟《歐洲人權公約》第8條相同，即私人和家庭生活有權受到「尊重」，政府因而不只須要防止干預，亦要履行積極義務去制定法律。

在二人撰寫的判詞部分，QT案和梁鎮罡案加起來被提及3次，但歐洲人權法院的Oliari案和Fedotova案卻分別被提及10次和5次。他們對於《人權法案》第14條的理解，顯然參考了不少歐洲人權法院的法理學。相反，張舉能花了不少篇幅指出，歐洲的案例有其社會、文化背景，香港的法院必須謹慎考慮，尤其當香港社會的情況有異於歐洲。林文瀚亦認為《歐洲人權公約》第8條與《人權法案》第14條不盡相同，香港不應採納歐洲人權法院的案例來作出判斷。

無可否認，歐美社會對於同志平權的討論比香港更豐富，法理學的發展亦可能更成熟。由W案、QT案、梁鎮罡案到今次岑子杰案，入稟方不約而同聘用了英國的御用大律師，律政司四次之中有三次同樣外聘了英國御用大狀。本港的黃繼明資深大律師由W案開始已是律政司延聘的團隊之一，亦是到今次才正式領軍，對上曾代表梁鎮罡的Karon Monaghan。

香港人要建構香港社會價值

不過，相信沒有法官會否認，每一個社會都有其獨特性。香港作為一個國際、開放的城市，當然要包容、接納不同性傾向的人士，但也不代表我們沒有自己的文化、社會制度。在保留一夫一妻的婚姻制度之外，應該制定怎樣的政策、法例回應同性伴侶的需要，政府不可能從外地或者內地簡單抄襲。

新加坡毫無疑問也是一個國際城市，吸引了不少西方企業和人才落戶，但李顯龍去了將男性同性性行為去刑事化的同時，也提出了將一夫一妻的婚姻定義寫進憲法。在保障基本權利、反對歧視之上，不同社會可以——甚至應該——有不同的體制。

這次終審法院給予政府兩年時間，制定同性伴侶關係的適當權利和責任。對比起QT案、梁鎮罡案般逐次審視個別政策，政府一次過、全面地檢討現行制度，亦不能算是壞事。既然法官也明言當局享有彈性的酌情空間，他們就更應該承擔起行政主導的責任。這不只要對人權法、公法有充分掌握，更要凝聚社會共識，建構屬於香港人的價值觀和制度。好明顯，這對於李家超政府而言，又是一個重大挑戰。