律政思｜從初選案探討香港國家安全未遂罪行的量刑規定

來稿作者：羅天恩

民主派立法會「初選」案上月宣判，45名被告被判有罪，刑期從50個月至10年不等。除了部分被告對定罪及判刑提出上訴，以及律政司就劉偉聰的無罪裁決提出上訴外，「初選」案至此暫告一段落。

鍳於「初選」案有涉案人數多、犯案時間長、影響深遠等眾多特點，香港媒體較為關注初該案的司法判決，就刑期的合適性提出的相關評論亦較多。本文並不希望就「初選」案的實質量刑提出意見，而是希望探討法院對串謀罪的量刑方法，進一步思考法院未來可以對未遂罪行（inchoate offence）的量刑方式。

香港法律對未遂罪行的量刑方式

在香港法律中，未遂罪行指實質罪行未完成的罪行，由煽惑犯罪（incitement）（即鼓勵、說服、提議他人犯罪）、串謀犯罪（conspiracy）（即協議去作出非法行為）和企圖犯罪（attempt）（即意圖作出超乎只屬預備干犯該罪的行為）三項罪行組成。在普通法的角度，並沒有規定未遂罪行的量刑必須比實質罪行低。相反，判刑比實質罪行高的案例亦時有發生，法院會綜合考慮案情、犯罪意圖、罪行後果等，作出量刑判決。

香港的成文條例也就未遂罪行的量刑作出規定，但當中的規定卻有細微差別。就企圖犯罪而言，《刑事罪行條例》第159J條規定，任何人如被裁定企圖犯某罪行，可處該人一經循公訴程序或簡易程序就該罪行被定罪所本可被判處的刑罰。簡而言之，就是《刑事罪行條例》第159J條容許法院將企圖犯罪的量刑與實質罪行看齊，最終刑期將取決於案件的具體情況。

然而，煽惑犯罪和串謀犯罪的規定則只是將該未遂罪行的最高刑罰與實質罪行看齊。就煽惑犯罪而言，《刑事訴訟程序條例》第101I(2)條規定，「任何人被裁定煽惑他人犯某罪項，而條例雖訂定該罪項的最高刑罰……則可判處該罪項的最高刑罰」（強調為後加）。同樣，串謀犯罪亦有類似的規定。根據《刑事罪行條例》第159C(1)(a)條規定，「任何人如…被裁定串謀犯一項或多於一項罪行，一經循公訴程序定罪……可處的刑罰須按照該款而與有關的一項或多於一項罪行……的嚴重程度相稱」，而第159C(4)條則進一步規定，「有關罪行或有關罪行中的任何罪行是可處監禁的，則被定罪的人可處監禁，為期不超逾就該罪行所規定的最高刑期或（如有多於一項該等罪行）任何就該等罪行所規定的最高刑期」（強調為後加）。

由於「初選」案的各名被告都是根據串謀顛覆國家政權罪被定罪量刑，因此香港法院如何處理該項未遂罪行成為量刑的焦點，值得深入研究。

香港國家安全法律對未遂罪行的量刑規定

有趣的是，作為香港國家安全法律體系核心的《香港國安法》並沒有完整規定未遂罪行的量刑方式，故此部分罪行的未遂罪行，需要交由香港成文法和普通法處理。以分裂國家罪和顛覆國家政權罪為例，《香港國安法》第21條和第23條的量刑條款只包括了該等罪行的煽惑犯罪，並未包括串謀犯罪和企圖犯罪。因此，若然被告被控串謀分裂國家罪（或串謀顛覆國家政權罪）或企圖分裂國家罪（或企圖顛覆國家政權罪），則有關的量刑仍然分別由《刑事罪行條例》第159C條和第159J條，以及相關的普通法案例規管。

可是，《香港國安法》四項罪行的量刑條款並不一致。例如《香港國安法》第27條雖然禁止煽動實施恐怖活動，相當於禁止煽惑恐怖活動；但第26條禁止「以其他形式準備（prepare）實施恐怖活動」是否相當於禁止企圖（attempt）實施恐怖活動，或是指向比企圖更初步的行為，便有商榷的空間。另外，勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪亦只是藉由第29條禁止串謀的行為，並未對企圖犯罪和煽惑犯罪作出量刑規定。

在過往的案例中，若被告被控的是未遂罪行的疊加形態（例如香港特別行政區 訴 王逸戰 [2022] HKDC 1210 和香港特別行政區 訴 蔡永傑 [2023] HKDC 214涉及的串謀煽惑他人實施顛覆國家政權罪），則香港法院會應用《香港國安法》第22條、第23條，以及《刑事罪行條例》第159A和第159C條進行量刑，針對煽惑顛覆國家政權罪的分級罰則也會適用。但是，以上的案例都是依靠已經被《香港國安法》第23條規定的煽惑顛覆國家政權罪進行量刑，並沒有真正解決《香港國安法》未就國家安全未遂罪行訂立量刑條款的問題。

針對以上的法律空缺，《維護國家安全條例》第109條補足了《香港國安法》的不足，直接規定如任何人被裁定串謀犯任何《香港國安法》所訂罪行、煽惑他人犯任何國安法罪行或企圖犯任何國安法罪行，則《香港國安法》下關於該項國安法罪行的罰則條文，亦適用於該未遂罪行。根據立法會《維護國家安全條例草案》委員會於2024年3月12日下午2時30分的會議紀要第26至27頁，律政司署理首席政府律師在解釋該項條文的時候指出，該條條文訂立的目的是為了解決串謀犯罪、煽惑犯罪和企圖犯罪的相關刑罰、罰則應該跟實質罪行完全一樣或是不一樣的問題。特別舉例指出如《刑事罪行條例》中對串謀犯罪的罰則，只提到可以判處有關罪行的最高刑罰，但沒有提及最低的刑罰，造成與《香港國安法》四項罪行的罰則不匹配的問題。為了免生疑問，《維護國家安全條例》第109條特別規定未遂罪行的相關罰則應該等同於《香港國安法》四項罪行的罰則，當中的分級罰則和最低判刑要求應同樣適用於未遂罪行。而鍳於《香港人權法案》的規定，《維護國家安全條例》的罰則應該沒有追溯力，因此相關規定應該只適用於條例生效之後所干犯的罪行。

初選案對未遂罪行的量刑決定

然而在初選案中，法院對串謀犯罪的量刑決定並未跟隨《維護國家安全條例》的規定。在該案中，法院指出，當被告只是被控串謀犯罪的時候，《香港國安法》的分級罰則只具有參考作用，並不會絕對適用，其理由如下：

一、《維護國家安全條例》沒有追溯力。當《維護國家安全條例》訂立時，清楚訂明該條例沒有追溯力。因此法院認為《維護國家安全條例》不能為《香港國安法》未遂罪行的量刑提供幫助。

二、《刑事罪行條例》第159C條並沒有提及最低刑期的要求。當《1996年刑事罪行（修訂）條例》把普通法中的串謀犯罪交由成文法規定時，當時立法局的意圖是通過當中第159C條把串謀犯罪這項未遂罪行與實質罪行看齊。然而，法院認為，第159C條只清晰地提及最高刑期，並未提及最低刑期要求。而由於香港法律要求刑罰需要嚴格而狹義地詮釋，《刑事罪行條例》第159C條並不應該被視為嚴格要求法院必須按《香港國安法》的分級罰則，特別是當中的最低刑期要求，作出量刑判決。

三、《維護國家安全條例》作為香港本地法律不能被視為能夠確定《香港國安法》的法律意圖。法院指出，《香港國安法》與《維護國家安全條例》有本質上的區別，它們的立法主體和法律位階都有區別，前者為人大常委會訂立的法律，也是全國性法律之一；而後者為香港立法會訂立的法律，只是香港本地法律，因此不能以《維護國家安全條例》第109條確定《香港國安法》分級罰則於未遂罪行的適用性的立法意圖。

初選案未來應如何處理串謀犯罪的量刑

簡而言之，法院認為，在《維護國家安全條例》通過前，在處理《香港國安法》未規定分級罰則的未遂罪行的時候，應綜合考慮案情、《香港國安法》和本地法律的規定處理案件。若本地法律只清楚提及最高刑期，並未提及最低刑期，那法院便不應該被《香港國安法》的最低刑期束縛，而是應該結合案情，確定案件屬於嚴重或較輕的情節，以及最終刑期。本文認為，雖然法院在《維護國家安全條例》前只依賴香港本地原有法律處理《香港國安法》未規定分級罰則的未遂罪行的量刑問題，但在《維護國家安全條例》通過後發生的罪行，應受該條例的第109條規管。

首先，從香港立法會訂立《維護國家安全條例》第109條時的討論得知，該條條文的立法意圖是解決《香港國安法》沒有完全規定四項國安罪行所有未遂罪行的問題。該條條文以補足未遂罪行的量刑方法，達到彌補《香港國安法》法律空缺的目的，特別使《香港國安法》中的分級罰則（包括最高和最低判刑要求）同樣適用於未遂罪行。從法律解釋的目的性規則（purposive rule）而言，《維護國家安全條例》第109條的目的是補完未遂罪行的量刑方法，確定分級罰則的適用性。而從法律解釋的弊端規則（mischief rule）而言，該條文的立法意圖是針對《香港國安法》的法律空缺，填補當中的不足。故此，無論從目的性方法和弊端規則而言，若法院未來需要審理涉及《香港國安法》沒有規定的未遂罪行，那法院應該根據《維護國家安全條例》第109條，以適用《香港國安法》的分級罰則（包括最高和最低判刑要求）的方式，妥善處理國家安全未遂罪行的量刑問題。

其次，根據特別法優於一般法原則（Lex specialis derogat generali），指若果有兩項法律適用於同一個處境時，管轄特定範疇的法例（特別法）應優先和凌駕於僅管轄一般事務的法例（一般法）。在國家安全法律體系而言，《維護國家安全條例》第109條是一項特別針對《香港國安法》的未遂罪行的量刑條款，而《刑事罪行條例》和《刑事訴訟程序條例》中有關未遂罪行的量刑規定，卻只是適用於香港所有及一般刑事罪行的量刑條款。因此，《維護國家安全條例》第109條作為國家安全罪量刑的特別法，其適用性應優於《刑事罪行條例》和《刑事訴訟程序條例》的相關規定。

第三，單靠《刑事罪行條例》和《刑事訴訟程序條例》中有關未遂罪行的一般量刑原則，有可能造成《香港國安法》量刑的不一致性。正如上文所述，《香港國安法》的四項罪行只規定了部分的未遂罪行。若單靠香港本地法律補充有關的未遂罪行，那部分未遂罪行，例如煽惑分裂國家罪和煽惑顛覆國家政權罪，就會受《香港國安法》的分級罰則（包括最高和最低判刑要求）規管。但煽惑恐怖活動罪和煽惑勾結外國勢力罪，就會因為其仍然受《刑事訴訟程序條例》第101I(2)條規管而只適用《香港國安法》的最高刑期。類似的例子還有出現於受《香港國安法》第29條規管的串謀勾結外國勢力罪（適用分級罪則），和只受《刑事罪行條例》第159C(1)(a)條和第159C(4)條規管的串謀分裂國家、顛覆國家政權和恐怖活動罪（只適用最高判刑要求）。由此可見，由《維護國家安全條例》第109條補充《香港國安法》的量刑條款，能夠避免量刑決定的不一致性，對實《香港國安法》有重要意義。

完善國家安全未遂罪行量刑規定的必要性

當然，《維護國家安全條例》第109條將所有《香港國安法》未遂罪行的量刑條款與與實質罪行看齊，是有其必要性的。在《香港國安法》的司法適用過程中，由於大部分的罪行都不可能完整實行，因此大部分司法案件都是在處理《香港國安法》罪行的未遂型態。另外，由於鍳於串謀罪的舉證要求較低，因此部分已經付諸實行的案件，仍然會以串謀罪這項未遂罪行作出檢控和定罪（見香港特別行政區 訴 王逸戰 [2022] HKDC 1210第92段）。故此將未遂罪行的量刑與實質罪行看齊，不但只限於糾正《香港國安法》的法律空缺，更是落實《香港國安法》的法律效果的必要之舉。

作者羅天恩是香港律師、清華大學憲法學博士。文章僅屬作者意見，不代表香港01立場。

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