丁權案上訴｜政府及鄉議局得直　私人協約或換地方式建屋無違憲　

丁屋政策一直備受爭議，有「長洲覆核王」之稱的郭卓堅，及社工呂智恆，早前就這政策提出司法覆核，高等法院2019年裁決時裁定他們部份勝訴，但原居民在自己的土地以「免費建屋牌照」建丁屋，屬傳統合法權益，未受影響，然而，涉及政府用地的私人協約形式，或換地方式建屋，則屬違憲。涉案的三方，包括郭及呂、政府和鄉議局均對裁決不滿，並有提出上訴。上訴庭早前聽取陳詞後，裁定郭認為要撤銷政策的上訴失敗，但政府及鄉議會就以私人協約或換地方式建屋被指違憲的上訴，則裁定勝訴，換言之，原居民以私人協約、換地方式、或利用自己土地建丁屋，都沒有違憲。
上訴庭主要認為，《基本法》所保障的「傳統合法權益」，是包括享有丁權的人，可以以換地等方式建屋；另外，雖然丁權有歧視性質，但仍受憲法所保障。

這宗司法覆核案的申請人郭卓堅及呂智恆、答辯人地政總署署長、行政長官會同行政會及律政司，以及被列為利害關係方的鄉議局，均有提出上訴。

高院裁定原住民在自己土地上建屋合法

案件在高院原訟庭審理時，法官裁定原居民在自己擁有的土地上，以「免費建屋牌照」建丁屋，屬傳統合法權益。然而，1898年英國租借新界前，村民無權透過交地租或地稅方式買地建屋，因此「私人協約批地」沒有可追溯的歷史，故認為涉及政府用地的私人協約形式，或換地方式興建丁屋，不屬傳統合法權益。

合法傳統權益包括換地等方式

上訴庭的裁決判辭，由首席法官潘兆初撰寫，他詮譯《基本法》第40條時，認為需同時考慮《基本法》第120和第122條。以此方法詮譯，丁屋是屬於第40條所指的「合法傳統權益」。

潘官認為，《基本法》第40條指的「合法傳統權益」，是指《基本法》於1990年頒佈時，被認同的「合法傳統權益」，即使以原審法官的方法，追究殖民地前後的歷史，私人協約和換地方式仍是有其可追溯的歷史。

潘官指，原居民在殖民地年代前，可用「習慣土地使用權」方式，向所屬鄉村申請建屋。港英政府時代則向原居民賣地，自1972年起，原居民則以「私人協約」取地建屋。潘屋認為，「習慣土地使用權」下原居民申請建屋的權利，正是以賣地和「私人協約」等方式延續。至於換地方面，潘官指證據顯示，原居民的確有以換地方式建屋的歷史。

雖帶企視但仍受《基本法》保障

潘官又指，雖然丁權帶有歧視性質，但仍然受到《基本法》第40條保障，免受歧視等原因的挑戰。

郭及呂認為制度存在不公應撤銷

郭及呂認為，丁屋政策只是殖民政府的過渡政策，以改善新界原居民的居住環境，沒有傳統歷史可追溯，並非是歷史傳統，然而丁屋政策賦予原居民特權，且亦只傳男不傳女，有違平等原則，應予以撤銷，故就此提出上訴。

政府強調《基本法》保護傳統權益

政府提出的上訴理據，主要指《基本法》第40條列明要保護傳統權益，認為不能因條文有「歧視」性質，而指條文不合法；此外，他們又指原居民在1898年前已可獲批地建屋，雖然《大清律例》未有禁止女子或非原居民取地建屋，但當時只有男性原居民方可這樣做，故認為繼續沿用現時制度並無違法。

鄉議局堅稱政策合法合憲

鄉議局則指出，《基本法》起草委員會於80年代草擬《基本法》第40條時，是關注新界原民居當時所享的權益，故認為考慮這條文時，應以1990年《基本法》頒佈時的情況，及當時認可的原居民傳統權益。

鄉議局又指，即使法庭認為要考慮歷史背景，無容許以私人協約形式，或以換地方式建丁屋都是合憲，因英國租借新界前，新界男村民需獲地建屋，以維持村落的繁盛。當時的村民認為，可在官地上建屋是重要的權利。

案件編號：CACV234、317、319/2019