40 年前，警廉衝突是特赦嗎？——兼論特區「大赦」
上月民建聯議員蔣麗芸於立法會質詢特首能否「特赦」佔領運動犯人，到前星期二（4月18日）民主黨主席胡志偉又重提「特赦」涉事示威者及警員，結果引發社會各界熱議，當中有不少人援引1977年赦免貪污警察一事作為例證，但當年港英政府真有「特赦」嗎？此問題的答案，可能就是理解今日輿論對「特赦」意見不一的鑰匙……
（本文原載2017年4月24日《香港01》周報第57期A05-A06版，按此訂閱周報）
1977年11月5日晚上，香港總督麥理浩（Murray MacLehose）宣布了以下一道命令：「我要向所有有關人士說，今後廉政公署對於一九七七年一月一日之前所犯罪行之投訴或證據，在普通情況下，將不予受理，惟那些經已被傳訊之人士，已被通緝人士以及現時不在香港之前任公務員，則屬例外……我說：『在普通情況下將不予受理』，因為間或會發現極嚴重的罪行，如不受理，就會受到非議，而且如不採取行動，則市民定不能容忍。但遇有此類案件時，必須先與本人諮商」。這道命令在中文裏多數稱作「特赦令」，被認為是對此前10月28日警務人員反對廉署執法過嚴而衝擊其總部的回應，意在修補警察與廉署以至香港社會各界的矛盾。
然而在現代法學裏，麥理浩赦令其實更加接近罪、刑皆免的「大赦（amnesty）」，而非僅限除去刑罰的「特赦（pardon）」。早在兩個世紀之前，法國法官佩羅奈特（Pierre-Denis de Peyronnet）已經指出：「大赦是廢止、是原諒，特赦是恩惠、是憐憫……大赦並非恢復而是消除，特赦並非消除而是恢復；大赦面向過去、毀盡滄海一粟，特赦面向未來、保存昔日痕迹」，「特赦司法性高於政治性，大赦政治性高於司法性……而大赦之所以超越特赦，在於它不遺留任何合法的追溯力」。翻開當年政府文件、相關學術論述以至美國國務院的解密檔案，都會看到警廉衝突後的赦令被稱為「大赦」或「局部大赦（partial amnesty）」，而不是今日常見的「特赦」一詞。
「大赦」、「特赦」之別，從中文看上去只是一字之差，但卻絕非什麼無聊的翻譯歧異或咬文嚼字。2015年第八版《牛津法律辭典》的「amnesty」條目，便明白地寫到其釋義為：「從法律記憶消除罪犯某方面犯罪行為的行動，經常授予犯下政治罪的人群，並且較僅免除個別罪犯刑罰的pardon要寬廣」。澳門《刑法典》、台灣《中華民國憲法》與《赦免法》，都清楚地將「大赦」和「特赦」區別開來。香港、中國現在雖無明文允許「大赦」，但《香港人權法案條例》以及中共立國時的《中央人民政府組織法》，一樣把「大赦」及「特赦」列為兩項不同措施。令人費解的是，今天有很多評論者居然逕稱1977年赦令或其他免罪事例作「特赦」，當中甚至不乏接受過法律訓練的專業人士。
近來香港社會輿論圍繞「特赦」問題出現糾紛，不少爭執都源於有人把它跟「大赦」混為一談。保安局長黎棟國回應蔣麗芸諮詢時說，特首行使赦免權前須待司法程序完結，其後北京市政協常委楊莉珊在《文匯報》撰文回應，認為上訴案件仍能獲赦、獲赦並非承認有罪，原因便是黎講「特赦」、楊講「大赦」。到胡志偉提倡「特赦」，反對者指赦免限於死刑犯、少年犯、污點證人、病重囚犯一類特殊情況，支持者則援引南非等外國例子以證明相關措施向來用於解決政治糾紛，而雙方之所以各執一詞，仍然因為前者講「特赦」、後者講「大赦」。從此角度來看，這些爭議好比討論蘋果與橙、孰優孰劣，在很大程度上是相關法律知識未得普及的結果，對於化解矛盾助益不大。
回到40年前的麥理浩赦令，假若它屬於貨真價實的「大赦」，那為何又要另創一個「局部大赦」的名稱？首要理由自然就是它的赦免範圍撇除了1977年1月起的貪污罪行，以及已經被控告、訊問、通緝或未被揭發的嚴重案件。可是與此同時，「局部大赦」也在描述它的法律基礎薄弱──雖然《英皇制誥（Hong Kong Letters Patent）》授權港督進行「特赦」免除由法庭裁定的刑罰，但麥理浩命令牽涉未提案罪行而不在其列；至於「大赦」之權則從來未獲明文賦予，無論《英皇制誥》抑或《皇室訓令（Hong Kong Royal Instructions）》，都看不見有「amnesty」一詞。換句話說，麥理浩的「局部大赦」在法律上並不算真正的「大赦」，其赦令根本只是一紙行政指令或政策宣言。
基於以上原因，1977年港府決定執行「大赦」，社會輿論的主要反響原來都是出於法律界人士。比較著名的有當時為新任高等法院律師的何俊仁，他在自傳《謙卑的奮鬥》提到讓自己於政法界「鋒芒畢露」的成就，便是那時在《信報財經月刊》發表文章批評港督「沒有權力擱置或赦免香港法律的執行權力」、「是超越了香港制誥和皇室指示所授與的權力，亦違反了1866年英國的民權法案」。另外，香港大學法律系講師史維理（Peter Wesley-Smith），也於《遠東經濟評論（Far Eastern Economic Review）》刊登過類似的見解，而據英國解密檔案文件（編號：FCO 40/1022）可知，他的看法甚至連外交部的官員都深表認同。
有趣的是，正是在法律未明言允許進行「大赦」的背景下，麥理浩赦令依然能單憑行政權力起出相近效果。畢竟港督叫停廉署調查行動與律政司檢控工作是合法的，儘管這可能構成廉署與律政司的失職嫌疑，不過在赦令頒布的一刻，港督確實藉此做到了令文宣稱的大部分「大赦」功能。這種情況稱為「事實大赦（de facto amnesty）」，同類例子其實在香港史上亦屢見不鮮，像1974年開始執行的「抵壘政策」，表面只是容許抵達市區的非法入境者得到居民身份，背後卻又隱含着對該群人偷渡罪的「大赦」。還要注意的是，港督行政權力今日幾乎全為特首繼承，故未來若有特首試圖如法炮製、重施故技，基本也是無人能擋。
但故事並未隨着赦令生效便頓然結束，因想要達致「大赦」尚欠最後一步──阻止追溯提告，唯有這點僅借行政權力無法完遂其事。作為貪污受害者的市民，既可循私人民事起訴方式要求賠償，亦能夠申請強制令要求廉政公署幫助偵訊，這些都是無法靠行政指令阻止的行為。另一方面，就算廉政公署願意遵守赦令停止提告、調查1977年1月前的貪污罪行，也不影響它改用其他罪名去繼續查辦疑犯，譬如《防止賄賂條例》第10條規定官員不得「維持高於與其現在或過去的公職薪俸相稱的生活水準……控制與其現在或過去的公職薪俸不相稱的金錢資源或財產」，便可用來檢舉那些留有贓款的人。為了避免前述情況出現，港英政府仍得處理法律問題，才能解決這項政治任務。
最後，港英行政機關選擇了與立法系統合作，並且在不依賴司法體系的情況下完成「大赦」。先是在1977年11月7日召開立法局緊急會議，以迅雷不及掩耳之勢完成了議讀程序，於半小時內極速通過《警隊條例》修正案，容許警務處長即時開除不服從命令的警務人員，藉此嚇阻那些想升級衝突行動爭取更大範圍赦免的貪污警察。接着到1978年2月15日，立法局又將麥理浩赦令以法例形式寫進了《廉政公署條例》第18A條，一方面清除廉署無法兼顧向港督及法律交代的疑慮，另一方面保證「局部大赦」對象可以依法不受追查。正是這齣由行政和立法兩邊合演的「大赦」戲碼，替40年前這場警廉衝突真正畫下句點。
對於1977年警廉衝突以「大赦」作結，有人視之為一個透過赦免罪行來避免社會進一步動盪的事例，但除此以外，我們還應該看到港督要靠行政、立法合作完成「大赦」，源於法例未有訂明相關權力範圍及其操作程序。此一情況到回歸後的今天仍未改變，而這點同時亦構成了香港人對赦免欠缺信心的重要原因──當美國、法國等其他法治國家甚至台灣、澳門都有為赦免制度進行專項立法時，香港法例卻無力束縛特首在這方面的權力，公眾自然更不放心讓其落實以免造成濫用先例。面對像警廉衝突一類突發性政治事件，今日特首與港府絕對可以再次模仿麥理浩做法重製「局部大赦」；只是長遠來說，針對赦免機制進行專項立法，可能才是根治大家對赦免芥蒂的良方。
香港特區會否重現「大赦」？
在現代法學裏，「特赦」、「大赦」兩個詞彙有截然不同的含意。前者表示免除個別罪犯要接受的刑罰，其帶罪之身沒有任何的改變；後者卻是宣布消除某種罪名，並非針對特定人物。現時「特赦」在一定程度上已經進入香港的成文法系統，上個月立法會議員向政府質詢赦免制度運作情況時，保安局長黎棟國答覆說在囚人士獲得「特赦」途徑主要有三：一是由長期監禁刑罰覆核委員會替長刑期犯人或少年犯作出減刑建議，二是由醫學專家向懲教署長以在囚人士身體健康理由呈交不在監獄服刑的書面建議，三是協助檢控案件主謀的囚犯親自向行政長官提出減刑呈請，當中，前二者分別根據《長期監禁刑罰覆核條例》和《監獄規則》運作。與之相比，「大赦」在香港不僅無明文規定，甚至連是否有權進行「大赦」都是不清不楚。
赦免制度在香港的主要依據是《基本法》第4章第48條第12款，它規定行政長官職權包括「赦免或減輕刑事罪犯的刑罰」，條文中的「赦免」在英文版本作「特赦（pardon）」，但1990年6月28日第七屆全國人大常委會決定《基本法》「英文本中的用語的含義如果有與中文本有出入的，以中文本為準」，而現代中文的「赦免」一詞卻能夠廣義地闡釋成涵蓋「大赦」，例如台灣《赦免法》第1條明言：「本法稱赦免者，謂大赦、特赦、減刑及復權」，第2條又訂定「大赦之效力」為「已受罪刑之宣告者，其宣告為無效」、「未受罪刑之宣告者，其追訴權消滅」，符合法學界對於「大赦」的一般認知。在這種情況下，我們參照台灣先例，將《基本法》的「赦免」理解成為包括「大赦」在內亦未嘗不可。
此外，現行的《香港法例》已經包含有「大赦」二字，它出現於《香港人權法案條例》第II部第2條第4款：「受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得邀大赦、特赦或減刑」。該條例本來於1991年6月經立法局通過，旨在「將《公民權利和政治權利國際公約》中適用於香港的規定收納入香港法律」，而前引條款正正是參照公約第6條寫成的，加上當時距離香港正式廢除死刑還有兩年，所以關於赦免死刑的規定依然有現實意義。到1997年2月23日，第八屆全國人大常委會決定廢除《香港人權法案條例》與《基本法》有牴觸的條文，可是上面這條不在其中。由此可見，至少在20年前的人大常委眼中，「死刑」、「大赦」等概念被收入《香港法例》內不算違反《基本法》，客觀上等同於留下了容許相關制度恢復的空間。
更加重要的是，在同樣實行「一國兩制」的澳門，「大赦」制度一早就存在於當地法律之中。現行《澳門刑法典》於1995年11月14日經第58/95/M號法令核准生效，目的是要滿足「過渡期之要求」，取締通行一世紀以上的1886年《葡萄牙刑法典（Código Penal Português）》，而其第1卷第5編第3章第119條及第120條分別提到：「刑事責任因死亡、大赦、普遍性赦免及特赦而消滅」，「大赦使刑事程序消滅；如屬已判決之情況，大赦使刑罰及其效力終止執行，亦使保安處分終止執行」。這些規例基本都沿襲自《葡萄牙刑法典》，只是具體行文另行參考了1982年修訂的新版而已。儘管相關條文源於葡萄牙的法律，但是它們到今天仍在回歸後的澳門特別行政區生效，似乎表明香港同樣可以立法建設「大赦」制度。
或許有人認為，既然現在連中國大陸都沒有「大赦」制度，那麼配屬其下的香港、澳門應該也不能進行「大赦」才對。但需要留意的是，1954年《中華人民共和國憲法》訂明全國人大職權之一為「決定大赦」，國家主席則要根據人大決定來「發布大赦令」，而1975年修憲實際單單取消了以上兩項直接執行「大赦」的職權，並不妨礙全國人大繼續將相關的權力授予特別行政區。事實上，「一國兩制」便是這方面最明顯的例子，因為憲法處處規定中國領土必須實施社會主義制度，不過，港、澳兩地卻透過全國人大頒布的《基本法》來保持資本主義制度，足見全國人大能將自身無法直接執行的權力授予特別行政區。倒過來看，如果香港要在中國無「大赦」的前提下在本地立法，那麼反而可以充當「一國兩制」於法制上的又一體現。
況且，中國現行法律真的沒有了「大赦」嗎？我們知道中共政權至今曾經發布八次特赦，其中的第七次特赦於1975年3月19日由全國人大常委會決定執行，但問題是當年1月17日修憲連帶刪除了全國人大「決定特赦」和國家主席發布「特赦令」的職權，直到1978年再次修憲才補回相關規定。近年一些內地學者於是搬出1949年《中華人民共和國中央人民政府組織法》第7條，即建國初年最高權力機構中央人民政府委員會能「頒布國家的大赦令和特赦令」的規定，並且聲稱其後繼機關同樣繼承了該項權力，以證明1975年特赦有法律基礎支持。假若這種說法能夠成立，再考慮到《中央人民政府組織法》至今未明令廢除，那麼按照同一邏輯，今日中國法律其實依舊保留「大赦」──儘管它是以有些許違憲嫌疑的方式存在着。
另外還有一種意見認為，現行的《中華人民共和國憲法》第62條第15款規定全國人大還可以行使「應當由最高國家力機關行使的其他職權」，實際就包含了「大赦」在內。主張在中國重建「大赦」制度的學者，例如北京師範大學刑事法律科學研究教授陰建峰、中國社會科學法學研究員陳雲生等，皆有援引此條作為依據。
最後必須強調一點，即使讓「大赦」在香港立法不無理據，也不代表此時此刻便有迫切需要進行這項工作。就現階段來說，在香港替「大赦」立法好像言之尚早，畢竟從近日呼籲赦免佔領運動期間罪行的言論來看，社會上有不少人無法區分免刑的「特赦」與免罪的「大赦」，以致誤將兩者混淆起來，有人一邊呼籲「大赦」一邊提出「減刑」，有人則挪用「大赦」概念來批評「特赦」。他們無疑都出於希望修補社會撕裂的善意，但在普羅市民對政府信心未完全恢復的情況下，散布這些違反法理常識的言論恐怕只會進一步增加糾紛，甚至引來「特赦」或「大赦」都是別有用心、姑息養奸的質疑。這樣看來，當務之急更應該是配合公民教育來宣揚相關的法律知識，如此才能打造讓社會理性討論應否赦免佔領運動犯人、「大赦」應否立法的平台基礎。