性侵兒童 · 二｜港英性罪行條例67年不變　是警示還是指示犯罪？

【創傷預警：下文包含性侵犯/性暴力內容，可能引起不安，請謹慎閱讀。】

在2000年至2021年的12年間，向「風玉蘭」求助的性暴力求助個案當中，事發年齡低於16歲的受害者，平均延遲13.1年才向外界舉報。每一位選擇起訴的當事人，都要面臨着艱險的道路：走進陌生的警局和法庭，反覆回憶和訴說痛苦的細節。他們之所以勇敢站出來、堅持走下去，是期望法律能夠讓施暴者付出代價。然而，法律未必總能給出令人滿意的答案：被告的刑期通常只有幾年；如果未有性器官插入陰道的行為，大多數都不超過五年，有的甚至被判無罪。細究香港性罪行條例，發現至少存在三大因為觀念落後所引致的問題；而它們主要源自英國《1956年性罪行法令》，但特區政府至今未曾自行檢討改革，仍然固守半個多世紀前的法律框架。

「性侵兒童」深度報道系列五之二

問題一：「性別不中立」，刑期不符社會期望

「性侵」對兒童造成的創傷可以影響終生，但在「性別不中立」的法律漏洞之下，被告一般所需要承擔的罪責，都和社會所期待的存在一定落差。

例如，儘管「強姦」或「與年齡在13歲以下的女童性交」兩罪最高刑罰都可以處以終身監禁，但由於「強姦」只被限定為「男子與女子非法性交」，而「性交」又被狹隘地定義為「男性的性器官插入女性陰道」，所以即使被告多次對兒童實施用手指插入陰道、強迫口交等性侵犯行為，檢方只能以最高刑期為十年的「向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為」罪名起訴，倘若被告認罪就會獲減三分之一刑期，最高刑期實際只有七年。

又如，假如案件涉及「非法肛交」，對於女性和男性的保障也不太相同——在法律上，與女性進行肛交的合法年齡是21歲以上，違法者最高可處終身監禁；但如果有侵犯者被控告「由16歲以下男子作出或與16歲以下男子作出同性肛交」，已被可處終身監禁。但與此同時，若是侵犯者被控「與16歲以下女童非法性交」，最高刑期僅為五年監禁。

同樣都是傷害16歲以下兒童，為何「非法肛交」的罪行要比「非法性交」嚴重得多？其實，早年法律對於同性和異性的肛交限定年齡皆為21歲，直到2006年，Leung TC William Roy提呈司法覆核，質疑「同性肛交」的合法年齡（21歲）高於「異性性交」（16歲）是一種性傾向歧視，違反《基本法》和《香港人權法案》。最終法院判William勝訴，「同性肛交」的合法年齡下調至16歲，但「異性肛交」的21歲限制則保留至今。可以說，「非法肛交」的罪行之所以比「非法性交」的更加嚴重，是因為法律仍然認定「肛交」不屬於「性交」，所以採取區別對待。William案的勝訴推動了對性小眾人士權益的保障，但未能更新法律對於什麼是「性交」乃至於什麼是「性侵」的落後觀念。

觀念未能與時俱進，無疑造成法律不公。為性暴力倖存者及其家人提供援助的危機中心「風雨蘭」根據其輔導經驗指出，侵犯者使用其他工具如手指、舌頭、硬物插入受害人的陰道或肛門，本質上都是強者用來展示對於弱者的支配和制服——跟用陽具插入的性暴力侵害一樣，會對受害人造成嚴重的心理及生理創傷。當法律區分以陽具或非陽具插入的性侵犯行為，舉證的責任便落在受害人身上，必須在毫無合理疑點下證明插入其陰道或肛門的是陽具還是其他物件——這必然會為受害人帶來極大壓力。

問題二：「性同意年齡」，劃定脫離本地民情

「同意（Consent）」是性罪行中一個重要概念：性交本無罪，但如果明知對方不同意、或者罔顧對方意願地進行性交，就會犯下強姦罪。法律同樣以「年齡」作為判定「同意」是否有效的根據，並把「性同意（Age of Consent）」年齡劃定為16歲，規定「年齡在16歲以下的人，在法律上是不能給予同意，使某項作為不構成本條所指的侵犯的」；換而言之，即使16歲以下兒童同意進行性交，在法律上也不會被視為「合法」。不過，香港律師會前會長、法律改革委員會成員、刑事律師熊運信接受《香港01》訪問時提醒，兒童的「同意」只能作為判罪後的「求情理由」，而不能作為「辯護理由」。

為什麼是16歲？若再檢視香港法律其它涉及年齡的規定，就不由得更讓人好奇相關年齡的劃定標準，因為要18歲才可以選舉投票、購買酒精飲品，但16歲就可以結婚、性交。

香港大學法律學院高級講師羅韻詩向《香港01》解釋，刑法具有「保護性原則」（Protective Principal），既要保護兒童免受性侵害，也要保護他們的性自主（Sexual Autonomy），因此法律對性同意年齡的設定是「在矛盾中追求平衡」。至於這條線應該劃在哪裏？英國在2003年修訂性罪行法律時做過不少研究，並發布長達68頁的研究報告，列舉需要考慮的要素，包括社會對性的觀念、個人對性自主權的觀念、兒童生理發育情況、對社會的長期影響（例如青少年懷孕問題產生的負擔）等。

香港跟隨英國法律將合法性交年齡制定在16歲，但似乎沒有跟隨英國進行符合本地社會民情的立法研究。此外，這個設置背後的含義也模糊不清，我們都能夠理解需要獲得「同意」才能與對方發生性關係，可是究竟何謂「同意」？如果對方未有反抗，究竟算是「沒有同意」還是「默許」？如果原本同意性交，但中途提出反對，又該如何判定？

問題三：「性誘騙」與「兩小無猜」同罪

由「性同意年齡」帶出的另一個令人困惑的問題是，「強姦」與「非法性交」的區別。

當「強姦」是指「男子與女子非法性交，而性交時該女子對此並不同意；及當時他知道該女子並不同意性交，或罔顧該女子是否對此同意」；那麼，對於「不能給予同意」的16歲以下兒童受害者而言，她的「不同意」又是否具有參考價值？如果有，即是與16歲以下兒童進行非法性交，其實與強姦沒有分別，但前者最高刑罰只有五年，而後者可以判處終身監禁，為何兩者量刑差之甚遠？如果沒有，即「不能給予同意」被視為「同意」和「不同意」之外的第三種狀態，又會帶來兩個實際的問題：

第一是，施害者可以通過「性誘騙（Sexaul Grooming）」即誘姦的方式，誘使心智不成熟的兒童「自願」發生性關係。《香港01》記者翻查2012至2022年十年間涉及兒童性侵的公開判決書和傳媒報道，只有11宗以「非法性交」起訴的案件詳情。當中被告與當事人的平均年齡差為16.4歲，其中有兩位更是以「教師」身份去接近兒童並實施犯罪。如何理解「性誘騙」的發生？首先，成年人比較不會因為收到一些禮物、聽到幾句花言巧語就和對方發生性關係，但對兒童而言，可能比較容易相信這就是「愛」，所以願意滿足對方的要求。其次，兒童和成人的權力並不平等，尤其當成人擁有「教師」、「長輩」等標籤，可以施以批評或體罰，兒童就更容易把成人釋放的一點善意無限放大。

第二是，面對「兩小無猜」、不存在「性剝削」的性行為，例如17歲男友與16歲以下女友「偷嚐禁果」，儘管從法律而言需要承擔「與16歲以下兒童進行非法性交」的罪責和刑罰，但律政司一般傾向不採取控告，而有關做法並沒有明文規定。在美國、台灣、意大利等地區，通常採用「兩小無猜條款」，又稱為《羅密歐與茱麗葉法》，用以減輕或免除未成年人之間合意性交的刑罰，或者以無須被害者提告的「非告訴乃論罪」，取代只要檢察官就可以起訴的「告訴乃論罪」。香港不是沒有討論過法律上的正式「豁免」，但香港法律改革委員會性罪行檢討小組成員、香港大學法律學院首席講師張達明指出，小組討論後認為法律豁免的難度太大，如果完全豁免，就難以介入幫助當事人。

性罪行改革落後於世界潮流

香港自詡法治先鋒，但性罪行條例對於受害兒童的保障力度卻相當有限。事實上，在亞洲的多個國家和地區，早已把「強姦」的定義，從「陰莖插入陰道」擴展為多種形式的性插入，這不僅能夠將受害者由女性擴展至所有性別，還能懲治更多類型的性犯罪。

台灣1999年修訂刑法時，將性犯罪從「妨害風化罪章」中獨立出來，另設「妨害性自主罪章」；將保護對象由「婦女」擴展至「男女」；將犯罪行為由「姦淫」改為「性交」；將犯罪條件的「至使不能抗拒」改為「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」。印度於2012年頒布《保護兒童免受性犯罪法》，承認「陰莖插入陰道」以外的插入方式，將「性侵犯」的定義擴展到將任何物體插入兒童的陰道/尿道/肛門/口腔，並且規定插入性侵犯最少要面臨十年的監禁；2013年2月3日，印度通過刑法修正案，將「強姦」的定義擴展為任何形式的插入。日本亦在刑法出台110年後的2017年，首次修改性犯罪相關條例，將「強姦」改為「強制性交」，處罰的行為從「插入女性性器」擴大到涵蓋肛交與口交，並將其歸類於無須被害者提告的「非告訴乃論罪」。

另一個立法的方向是對「同意」概念的釐清和討論。對於「同意」的定義主要經歷了三個階段，最早期採用「最大限度反抗標準」，即要證明當事人「不同意」，或者曾經盡力反抗到無法反抗為止。例如台灣舊刑法的定義是「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者」，但這樣的界定顯然不合理，假如一個身材嬌小的女性獨自在家，遭身高一米八的壯漢破門而入卻呼救無門，出於自我保護而沒有反抗壯漢的要求，但這不代表她真心同意進行性交。因此，多地改成「違反意願模式」，只要表達對性交的不情願就意味「不同意」，即為「No means No（不就是不）」。台灣修訂刑法時去掉「至使不能抗拒」的要求，增設「其他違反其意願之方法」。

目前法學界最新階段的討論是「Only Yes means Yes（沒有同意，就是性侵）」，又稱為「積極同意模式」，即性主動者有責任取得對方明確的同意，若不確定時就要發問，以確保獲得對方的同意，否則即為犯罪。加拿大早在1992年已經將「積極同意模式」納入刑法；至於美國，許多州儘管仍未立法，但起碼已經將「積極同意模式」作為判斷校園性侵害的標準，並會在校園性教育中普及性接觸時必須尊重他人意願的重要性。

固守70年前英國法律框架

相比於其它地區在性罪行方面如火如荼的改革，香港卻止步不前。香港的性罪行法例主要沿用英國《1956年性罪行法令》，然而在英國，這一法令中的大部分條例早已經隨着《2003年性罪行法令》的生效而被廢除，新法令同樣擴大了強姦罪的適用範圍，並增設了第67條的「窺淫罪」（Voyeurism）、第2條「插入對方身體侵犯」（Assault by penetration）、第12條「讓兒童觀看性行為」（Causing a child to watch a sexual act）等多個罪名。香港回歸後，並沒有跟隨英國的變化進行調整，也沒有自行檢討改革相關法律，而是在2023年的今天，依然固守半個多世紀前的法律框架。

其實，上述的許多問題在上個世紀80年代社會福利署制訂《處理虐待兒童個案程序指引》時已經有所觸及。例如根據《程序指引》的定義，「性侵犯」是指強逼或誘使兒童參與性活動，以對兒童作出性方面的利用或侵犯，而兒童並不同意或因心智發展未成熟而不能完全明白或理解發生在他／她身上的這些性活動。這些性活動包括與兒童有直接身體接觸或沒有身體接觸的行為（例如強姦、口交、促使兒童為他人手淫／展示其性器官或作淫褻姿勢／觀看其他人的性活動、製作色情物品、強逼兒童從事賣淫活動等）。《程序指引》還強調，少年人之所以自願或同意與他人進行性活動，亦有可能是有人利用本身與少年人之間權力差異的特殊地位而對少年人在性方面作出利用。

然而，現行性罪行法例甚至落後於上個世紀的《程序指引》。為何香港的性罪行法律改革進程如此緩慢？於2006年成立的法改會性罪行檢討小組，時至今日帶來了什麼改變？

香港兒童性暴力求助熱線
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