台灣通姦除罪化 婚姻保衛路在何方？
台灣《刑法》第239條規定，「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」這條俗稱「通姦罪」的刑法，被不少人視為婚姻保衛戰中不可多得的寶劍，因此，5月29日，台灣司法院大法官宣告通姦罪違憲且即日失效後，在台灣社會引起軒然大波。「拿什麼保衛你，我的婚姻」成為了街頭巷尾的疑問。實行了八十五年的通姦罪雖在法律上畫上句號，卻給民眾留下巨大的問號，這說明法律和社會共識之間，仍有不小的鴻溝待填。
去年5月24日，台灣立法院三讀通過《司法院釋字第七四八號解釋施行法》，成為全球第27個實施同性婚姻的法案，也是亞洲第一。如果說接受同志婚姻是「進步開放」的象徵，那麼「通姦罪」的存在則被認定是相對「保守」，尤其是鄰近地區如日本、韓國及中國內地都早已將通姦罪除罪化*。這兩個議題在台灣社會都引起廣泛關注和討論，從中可以看出台灣人對「婚姻」、「家庭」觀念的不同想像及矛盾所在。
*注︰2016年，中國內地正式修改法律，「通姦」一詞從此不再被使用，法律上單純與非配偶進行性行為不能成為定罪的理由。2015年，韓國由憲法法院推翻了通姦罪；日本更是早在二戰結束後的1947年就廢除了通姦罪。綜觀全球，如今只剩下少數穆斯林國家還有通姦罪。如果排除只罰女不罰男的「女性通姦罪」，事實上只剩下沙特阿拉伯還有全國通行的通姦罪。
台灣法務部2013年的民意調查顯示，高達77%的民眾反對通姦除罪化；而在2016年的民意調查中，更有高達85%的民眾反對。屬於民間團體的財團法人台灣民意基金會在2017年關於「通姦罪廢除」的民意調查也同樣顯示，只有26%的人支持通姦除罪化，而有高達69%的人反對。社會達不成共識，也一直是司法院多年來聲稱不能取消通姦罪的原因之一。
為何台灣社會的主流民意如此反對呢？雖然目前沒有專門針對這些原因的調查研究，但我們從媒體的表述、過去的判詞中，能夠窺探一二。
其實，廢除通姦罪早在2002年就已提出。當年司法院以各國國情不同， 為維持婚姻和家庭制度及社會生活秩序的理由，認為通姦罪合憲，使其保留下來，也讓台灣成為少數除伊斯蘭國家外還存在通姦法的地區。
婚姻關係受質疑
此次通姦罪裁定違憲消息一出，下一代幸福聯盟理事長曾獻瑩即召開記者會痛罵大法官沒有考慮到下一代孩子的幸福，更認為以後「小三跑去嗆元配『不被愛的才是第三者』、『多少錢你開個價』」的現象會愈來愈多。知名女律師李怡貞也在社交平台透露，取消通姦罪的消息一出，自己收到許多「正宮們」傳來的訊息，質疑裁定是在「變相鼓勵民眾通姦」，反問「還結婚幹嘛」？可見，從過去到現在，支持通姦罪的一個社會主流意見是通姦罪可以保障婚姻和關係中的弱勢方。否則，「那結婚幹嘛？」是不少人的疑問。
這種擔心並非毫無道理。畢竟在不少國家或地區，早期設立通姦罪的其中一個目的便是保障婚姻中的弱勢方，而這個弱勢方通常是女性。比如韓國在1953年設立通姦罪時，便是考慮到當時男性佔主導地位，女性無獨立收入，一旦離婚，女性在財產和聲譽上的損失會較大。
台灣1935年設立通姦罪的時候，也面臨相似的社會環境。最初台灣《婚姻法》未夠完善，離婚女性無法平等地爭取到財產分配權及子女監護權。勵馨社會福利事業基金會執行長紀惠容便提到，法律不足時，一些離婚訴訟當事人可以透過控告配偶通姦罪，以爭取孩子的監護權和財產分配。
然而，不可否認，在很多情況下，通姦罪的保障效用是非常有限的。
在法制對保障性別平等多有缺漏的年代，《刑法》通姦罪之存在，可以作為一種籠統的手段保護弱勢配偶。時至今日，在台灣兩性關係與家庭制度的法律保障日漸優化的情況下，通姦罪作為政府以司法介入私領域是否仍是唯一、最佳的辦法，日益成為疑問。通姦罪究竟還能多大程度發揮保護婚姻制度和配偶權益的作用，其存在是利大於弊還是弊大於利，引起了社會的反思與爭議，成為了通姦法廢存的關鍵。
通姦法存在漏洞
正如此次裁決的大法官所言，通姦罪以國家權力介入婚姻關係，限制了當事人的性自主權，干預個人隱私，導致的不利益大於公益，違反狹義比例原則*。簡單而言，即是當下通姦罪弊大於利。
*注︰「狹義比例原則」又稱「衡量性原則」，指國家採取的手段所造成的人民基本權利侵害與國家所欲達成目的之間，應該有相當的平衡（兩者不能顯失均衡），亦即不能為了達成很小的目的而使人民蒙受過大的損失， 即「合法的手段」和「合法的目的」之間存在的損害比例必須相當。
首先，通姦罪本身存在諸多漏洞。其一，通姦罪的入罪規定為發生性器官之接合，這帶來了一系列的問題。比如，同性性行為無法入罪。又比如，因證據蒐集難度大，即使拍到男女全裸在床上或者洗澡，都未必可入罪。在此入罪規定下，不僅個人私隱更容易被侵犯，原告亦更容易因蒐集證據而反成「妨害自由」、「妨害秘密」的被告，而這些罪責的懲罰往往比通姦更重。
其二，通姦罪有違《中華民國憲法》第七條保障平等權之意旨。因為通姦罪同時起訴通姦人及相姦人，但夫婦中的提訴人若然有意和解，可對配偶撤訴，令這條刑事罪在實踐中往往淪為針對第三者的懲罰。
其三，此罪在實施過程中男性被撤告的比例遠高於女性*，構成司法院釋字第666號中指明的實質歧視。
綜上所述，在很多情況下，通姦罪淪為男女關係中針對女性第三者的懲罰。
*注︰根據台北大學法律系副教授官曉薇所作研究，2016年刑法中殺人、傷害、竊盜、詐欺罪男性被判有罪人數分別為女性的6.99、5.01、5.84、3.44倍，唯有妨害婚姻及家庭罪的性別比相反。
在這些通姦法漏洞背後，更加值得警惕的是用刑法處理婚姻問題的「僭越」。即通過刑法罪責維繫婚姻、保障受害方權益的合理性和可行性。
在可行性上來說，通姦罪作為刑法並不一定能比民法和其他政策更能保障婚姻權益。首先，通姦罪可能會讓某一方因刑法罰則而不敢出軌，但無法迫使其盡其他的家庭義務，比如關懷伴侶和小孩等。其次，通姦罪使用範圍小，入罪門檻高，而即便定罪成功，配偶鋃鐺入獄及繳納罰款予國家，並不能切實地賠償、保障另一方的權益。
2015至2017年，台灣離婚率由2.28‰升至2.31‰（即每千人口中有2.31對夫婦離婚），是亞洲離婚率第二高的地區，在此之前，台灣於2003年與2006年離婚率分別達2.9‰與2.8‰，為同時期亞洲最高。雖然導致離婚的因素多樣，但大部份沒有通姦罪的亞洲社會離婚率都沒有台灣高的事實，值得台灣社會反思「通姦罪可保障家庭婚姻」的迷思。
通姦罪作為刑法的合理性也受到質疑。維繫婚姻家庭的要素裏，不與他人發生性行為（且在通姦法中只是限定不能有性器官接合）只是很小的一部份。那麼，對於其他的諸多影響婚姻的要素，難道也要一一訂立《刑法》去保障婚姻權利嗎？顯然，比如說如果為了維護婚姻權益，《刑法》規定婚姻關係中的一方每周予以家庭陪伴少於某個時數就可以被提告，相信沒有多少人會贊同。那麼，我們不得不反思，通姦罪是否真的如支持者認為的那樣，可以很好地維繫婚姻，予以小孩健康成長的家庭環境？
通姦與否是關乎一個人對家庭和配偶的道德責任，而通姦罪的廢與存也是對道德和刑法的邊界尺度的探詢。按照中國政法大學講師俞飛的觀點，刑法的限度即國家刑法限制公民自由的正當性依據。刑法通常是社會控制的最後防線，是基本行為守則。刑法因其強制力，用於什麼事情，界線在哪，都需要慎之又慎，否則容易產生反效果。那麼，相對於其他破壞婚姻的行為，為什麼只是「男女性器官結合」的通姦罪應羅列到刑法裏面呢？這些問題，都值得民眾細細思量。
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上文節錄自第217期《香港01》周報（2020年6月8日）《通姦除罪化 婚姻保衛路在何方》。
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