【基本法30年】是時候修改基本法（下）——說不清的條文缺陷
和平、理性、善意、認真——每每談及《基本法》起草過程，不少諮委和草委都會慨嘆，儘管不同陣營人士對條文理解不盡相同、對香港回歸也有不同隱憂，但大家不但不會惡言相向，反而為「一國兩制」的順利落實而互相妥協，最終促成《基本法》於1990年4月4日出台。可惜，事隔三十年，那互相尊重而又有商有量的時光已不復在——儘管《基本法》的實施已確立香港憲制新秩序，但當中存在一定制度差異和條款缺陷，加上香港深陷二元對立的意識形態漩渦，故在中央全面管治權與香港高度自治權經歷微妙共生、合理對峙、有機結合的過程中，不時出現關於立法權、司法權、行政權的衝突和爭論；它們撕扯着「港人治港」和「高度自治」的應有內涵，把「一國兩制」扭曲成今天這副令人嘆息的模樣。
（《修改基本法》系列二之二）
《【基本法30年】是時候修改基本法（上）——拗不完的法制衝突》提到，鑑於內地與香港的政經及法律制度差異，全國人民代表大會依法制訂了《基本法》，當中揉合了香港的普通法制和內地的社會主義法制，以促成「兩制」得以在「一國」之下微妙共生、合理對峙、有機結合。按照《基本法》的設計，每逢出現法制衝突時，可由人大常委以「法律解釋」處理紛爭；然而，不少香港法律界人士往往只以普通法系的角度理解《基本法》，拒絕接受人大常委以社會主義法系標準作出的解釋，令法制爭拗無日無之。
條文缺陷一：人大釋法機制不全
除了法制衝突，條款缺陷也是《基本法》頒布30年來另一大問題。
根據重慶社會主義學院的學術期刊《統一戰線學研究》2020年第一期所刊《新時代中央對港澳全面管治權：實施困境與法治進路》，儘管人大釋法制度經《基本法》的明文規定，但這制度目前仍不健全，「要盡快扭轉這一被動局面，為中央紓解全面管治權困境增添籌碼」。至於澳門理工學院一國兩制研究中心的學術期刊《一國兩制研究》，更早於2012年第一期的《一國兩制下香港基本法解釋衝突起因及其解決》中，指出《基本法》「所設計的基本法解釋制度存在不完善的地方，是中國內地與香港特區在基本法解釋問題上產生衝突的直接原因」，因為《基本法》只提供一個框架性的規定，當中存在不少需要充實的空間。
以《基本法》第158條為例，當中列明「本法的解釋權歸於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授予香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋」——該條款旨在限制特區法院對「中央人民政府管理的事務或中央和特別行政區的關係的條款」之解釋權，以確保兩地對重大條款的理解能夠取得統一共識；然而，由於該條款所規定自身的原則性、概括性和不周延性，故在《基本法》實踐的過程中出現了不少紛爭，例如怎樣界定「自治範圍」、又怎樣確定哪些條款可以「自行解釋」？
乍看之下，這好像不難理解，「自治範圍」就是特區政府行使高度自治權所涉及的條款——不過，在現實發展往往超越這種簡單的劃分，以人大首次解釋的「居港權」一案為例，當時就缺乏一個明確的判斷標準，以斷定類似事項究竟是否可「自行解釋」的「自治範圍」。
除此之外，不少內地法律學者均認為，《基本法》未有規定終審法院以外的其他法院可以提請人大常委釋法，變相限制了終審法院以下的法院提請人大釋法的權利和渠道，不利於人大常委及時有效地行使解釋權。另外，關於終審法院提請人大釋法的規定，也存在不足之處，因為該條款只就提請的條件作了規定，卻未有加以規範終審法院應該按照什麼程序提請人大釋法，加上條款本身的模糊性，導致實際操作的後果大打折扣。
條文缺陷二：似有若無的「違憲審查權」
香港法院是否具備「違憲審查權」的問題，也體現了《基本法》的條款缺陷。
去年11月，香港高等法院裁定特區政府引用俗稱《緊急法》的《緊急情況規例條例》、以「危害公安」為由訂立俗稱《禁蒙面法》的《禁止蒙面規例》之舉屬違反《基本法》，令港府的「止暴制亂」措施面臨困境。及後全國人大常委會法制工作委員會更表示嚴重關切，並認為只有人大常委會才能判斷和決定香港法律是否符合《基本法》，而人大常委會早於1997年已確立《緊急法》符合《基本法》；再者，高院的裁決嚴重削弱行政長官和特區政府的管治權，並不符合《基本法》和人大常委的規定。
法工委的聲明一出，引起重大迴響，終審法院退休首席法官李國能更罕有表示，若香港法院無權裁定法律的有效性，「情況令人驚訝及擔憂」，因為自1997年起，香港法院便認為其擁有違憲審查權，同時亦接受人大常委的解釋具約束力，唯人大常委只應在特殊情況下才解釋《基本法》，以免對香港司法獨立帶來負面影響。
李國能所言之「違憲審查權」的根據，源於他在1999年任首席法官期間出現過所謂「司法末日」的憲制危機。早在1997年回歸後僅四星期，高等法院上訴庭已在「馬維錕案」中確認，香港法院有權審查法律在程序上是否合憲；至1999年「吳嘉玲案」，則正式涉及實質違憲審查權的問題，當時終審法院根據《基本法》第19條及第80條賦予香港的司法權和審判權，裁定香港法院享有違憲審查權，又指若有法例或行政措施違反《基本法》，法院必須執行《基本法》所規定的憲政職責，裁定其為無效。
不過，這番裁決引起四位有份參與《基本法》起草過程的內地法律學者的抨擊——他們一致認為香港法院不可挑戰人大常委會的主權決定，又以《基本法》第17條反擊指審查香港法律是否符合《基本法》的權力在於人大常委而非香港法院。及後，特區政府即以事件涉及重大憲法問題為由，要求終審法院澄清其判詞中有關全國人大及人大常委的部份；最終，五名法官商議後，罕有發表補充判詞，澄清法院不能挑戰人大常委對《基本法》的解釋權，亦不容質疑全國人大及人大常委根據《基本法》所行使的任何權力。
問題是，這份判詞並沒有明確談及香港法院能否行使違憲審查權的問題，而人大常委會亦沒有再公開申述立場；而據當年傳媒引述消息報道，人大常委之所以未釐清有關權責，是不希望對終審法院造成太大衝擊。
自此，違憲審查權便成為未解之謎。認為香港法院可以行使違憲審查權的理據有三：首先，在普通法上位法優於下位法的原則之下，回歸前港英政府及立法機關均須遵守《英皇制誥》，理論上香港法院也可依此憲制文件審查立法機關所訂立的法例；不過，用基本法委員會委員、港大法律學院教授陳弘毅的話來說，法院的違憲審查權只是「潛伏」。其次，《中英聯合聲明》及《基本法》保障香港特區享有獨立的司法權和終審權，而《基本法》第158條更授予特區法院在審理案例時可以解釋《基本法》；若依此推斷，香港法院應該可以行使違憲審查權，以確保法律及行政決定不會違反《基本法》。最後，正如李國能所言，1999年人大常委會沒有明確對終審法院的違憲審查權提出異議或作出申述，令各界相信香港法院可以行使有關權力。
另外，曾任基本法委員會委員的中聯辦法律部前部長王振民，也曾兩度提出香港法院可以審查法律是否違憲，因為香港的違憲審查權由人大常委和特區法院共同構成，「這也是一國和兩制相結合的一個範例」，而香港司法覆核制度的憲法意義就是特區法院可以對立法會所制訂的本地法律及特區政府的行政決定是否違反《基本法》而進行審查。
由此可見，從實際而言，值得保留違憲是審查權。問題是，人大常委和特區法院能否同時成為違憲審查的主體？從原則上，是《基本法》的憲政秩序和普通法的傳統能否進一步調和；從根本上，其實還是「一國」的主權和「兩制」的差異到底能否並存的問題。
解開意識形態枷鎖
破除不切實際幻想
相信種種空白和紛爭，均有待《基本法》的進一步完善才能得以解決。曾任特區籌備委員會成員的民建聯創黨主席、立法會前主席曾鈺成日前接受《香港01》專訪時就提出，《基本法》實踐過程中矛盾重重，已不足以應付近年的陸港局勢，故建議由《基本法》起草委員會組成專家團，檢討《基本法》的不足，繼而向中央提出修法，令條文更有利「一國兩制」的行穩致遠。
這建議可能不是空穴來風，去年底中共十九大四中全會通過《中共中央關於堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》時，就明確要「健全中央依照《憲法》和《基本法》對特別行政區行使全面管治權的制度」、「維護中央對特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權」；其後時任港澳辦主任張曉明發表《堅持和完善「一國兩制」制度體系》，解釋《憲法》和《基本法》賦予中央的權力包括（1）特區的創制權；（2）特區政府的組織權；（3）《基本法》的制定、修改、解釋權；（4）對特區高度自治的監督權；（5）向特首發出指令權；（6）外交事務權；（7）防務權；（8）決定在特區實施全國性法律；（9）宣布特區進入戰爭或緊急狀態；（10）可根據需要向特區作出新的授權——而為「完善特別行政區同憲法和基本法實施相關的制度和機制」，上述十項權力將會加以制度化、規範化、程序化。
又例如，纏繞香港多年的「國家安全」立法爭議，內地學術界早已研究出四種中央可以採取的行動，以堵塞這個影響深遠的法律漏洞，包括中央敦促香港政府立法；香港制訂暫時性的替代法律；中央暫設香港適用的《國安法》；中央收回該條例的「自行立法」授權，將《中華人民共和國國家安全法》納入《基本法》附件三，直接引入香港。而《香港01》去年4月初已經引述權威人士獨家報道，指內地當局正研究多個積極介入香港立法的方案，包括由人大常委會主動就「國家安全」或「港獨」等問題釋法，令現行法律可以直接處理涉及國家安全的案件。很多人說，經過把香港折騰得遍體鱗傷的反修例風波，中央或會在有關問題上稍為放寬，以安撫港人情緒；但更多的實證和消息顯示，中央對主權問題絕不讓步。
基本法委員會前委員、北京大學法學院教授饒戈平日前也在《紫荊》雜誌撰文，重提香港須就國家安全立法的迫切性，又指中央與香港須完善落實中央管治權的配套機制，包括（1）中央對行政長官和主要官員選拔、任命、監督、罷免的相關制度和程序；（2）中央解釋基本法的實施細則；中央修改基本法的程序規則；（3）中央對特區高度自治權實行監督的程序規則，用以監督特區立法、行政活動是否存在違背憲法、基本法和一國兩制之事情，同時亦包括規範中央對立法會制定法律的備案審查權；（4）對行政長官和立法會產生辦法修正案的批准或備案權，對終審法院法官和高等法院首席法官的任命和免職的備案權；（5）關於中央對特區追加授權的程序規則等。種種跡象，可見山雨欲來。
不難預料，大部分泛民政客又會把中央進一步完善「一國兩制」之舉演繹成「侵犯高度自治」、「損害港人治港」；然而，如果一直死抱二元對立的意識形態，或者真的會在不切實際的焦慮和恐慌中迎來「預言」的「自我實現」。
「在國際上，兩大法學互相借鑑互相融合的趨勢已十分明顯。那麼在中國有沒有可能把這些不同的法律體系互相融合歸一呢？」王振民1997年發表《論中國的大陸法傳統及其未來變革》一文，指「一國兩制」的基本精神是保持各自不同的制度，而不是消滅不同的制度，使其統一於其中一個。相信這是對《基本法》頒布三十年來各種紛爭擔憂的最佳回應。
上文節錄自第207期《香港01》周報（2020年3月30日）《頒布30年 衝突不斷 缺陷顯現 是時候修改基本法了》。
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