【基本法30年】是時候修改基本法（上）——拗不完的法制衝突
和平、理性、善意、認真——每每談及《基本法》起草過程，不少諮委和草委都會慨嘆，儘管不同陣營人士對條文理解不盡相同、對香港回歸也有不同隱憂，但大家不但不會惡言相向，反而為「一國兩制」的順利落實而互相妥協，最終促成《基本法》於1990年4月4日出台。可惜，事隔三十年，那互相尊重而又有商有量的時光已不復在——儘管《基本法》的實施已確立香港憲制新秩序，但當中存在一定制度差異和條款缺陷，加上香港深陷二元對立的意識形態漩渦，故在中央全面管治權與香港高度自治權經歷微妙共生、合理對峙、有機結合的過程中，不時出現關於立法權、司法權、行政權的衝突和爭論；它們撕扯着「港人治港」和「高度自治」的應有內涵，把「一國兩制」扭曲成今天這副令人嘆息的模樣。
（《修改基本法》系列一之二）
誰在誤讀《基本法》？
故中共領導人鄧小平於上世紀八十年代提出的「一國兩制」構想，本來就是一個不斷發展和演變的概念，不但沒有任何「行之有效」的公式和理論，反而會因應不同衍的情況衍生出不同的形態和軌迹。可是，不少香港人對「一國兩制」的認識，卻只僵化且教條地停留在「港人治港，高度自治」這八字箴言，但對其理解又基於政治偏見而極其混亂和膚淺，以為陸港之間永遠「井水不犯河水」、甚至相信香港可以達到「無限自治」，完全從根本誤讀了「兩制」的制度差異並非二元對立，而是相互作用、互為統一、歸於「一國」的關係。
當年為落實可以相互並行又攜手共進的「一國兩制」，全國人大常委會於1982年修訂《中國憲法》第31條，即「國家在必要時得設立特別行政區」，並由全國人大依法制訂其實行制度、授予相關自治權限。而自1985年開始着手起草工作並進行全民諮詢、至1990年4月4日經全國人大通過且由時任國家主席楊尚昆頒令實施的香港《基本法》，就揉合了香港的普通法制和內地的社會主義法制，並確立了由《中國憲法》和香港《基本法》共同構成香港特區憲制基礎的「憲制新秩序」，以促成「兩制」得以在「一國」之下微妙共生、合理對峙、有機集合，即要有效實踐中央全面管治權和香港高度自治權的良性互動。
然而，正如陸港之間對「一國兩制」各有想像，而在中央治港方針先後經過「井水不犯河水」及「有所為有所不為」兩個相對「無為而治」的放任階段，港人愈發陷入二元對立的意識形態漩渦；雙方對《基本法》的理解和執行落差進一步擴大，三十年來更不時出現「一法各表」的法理亂象，在立法權、司法權、行政權等三大領域爭論不休，甚至動輒上綱上線、揚言玉石俱焚。
梳理爭議後，歸納箇中原因主要有二，包括法制差異和條款缺陷。
怎樣解釋《基本法》？
香港奉行的普通法系與內地沿用的社會主義法系，本身就存在很大差異。曾任基本法諮詢委員會委員的香港大學法律學者戴耀廷，早於2012年撰寫《中港法律文化衝突》一文，指出法律文化是社群對法律及體制的意念、價值、期望和態度，它將影響該群體如何理解法律的性質和功能；以「何謂法治」為例，普通法實行「以法限權」，以法律規範並限制政府的權力及保障公民的權利，而內地法系卻講究「有法必依」，把法律當成主要的管治工具。
必須提醒儘的是，儘管很多人習慣上把內地法系簡稱為「大陸法（即歐陸法，而非大陸的法）」，但內地當局自稱是「社會主義法系」。基本法委員會前主任李飛在其主編的《中國特色社會主義法律體系輔導讀本》中解釋，中國既不像普通法系國家由司法機構行使憲法監督權，也不像大陸法系國家由專門的憲法監督機構來行使有關權利，而是由全國人大及其常委直接行使。換言之，內地社會主義法系吸收兼含了大陸法和普通法在內的經驗。
原則上，《基本法》的存在，就是為了巧妙化解陸港兩地的法制差異。根據戴耀廷早年另一文章《正確掌握憲法理論來正確理解基本法》，每當出現法制衝突時，就需要以「法律解釋」來處理紛爭；而他分別用「過去式」及「現在式」闡釋內地法系和普通法系對《基本法》的解讀標準——「過去式」的憲法權威，源於它由擁有實際權力的管治機構制訂，所以傾向按照「制憲機構當年制憲時希望條文有的意思」解讀立法原意；而「現在式」的權威在於公民社會充分理解有關條文後心甘情願地接受其管轄，所以傾向用「當代人讀到相關條文時，按條文的語境會如何理解那條文」的思維進行解讀。
偏偏，奉行普通法的香港，有時卻是以「過去式」來解讀《基本法》，例如第158條列明全國人大常委會擁有解釋權、第159條規定全國人大擁有修改權等等，均具備內地法系的特徵。借用基本法委員會委員、經民聯立法會議員梁美芬的話來形容，即《基本法》是「普通法與中國法的結晶」——在一般情況下，香港奉行普通法，但當出現法律衝突時，卻多以社會主義法系的「過去式」解讀壓到普通法系的「現在式」解讀，例如自回歸以來，人大常委曾五度解釋《基本法》。
明朝的劍能否斬清朝的官？
無論是主動還是被動，人大常委每次釋法，總會引起軒然大波，並被民主派批評指「用明朝的劍斬清朝的官」、「破壞香港司法獨立」、「以內地人治取代香港法治」、「損害一國兩制」云云，繼而組織法律界的黑衣遊行，發出「香港法治已死」、「香港法治最黑暗的一天」等等哀嘆。問題是，他們往往只站在普通法的立場，並堅持以普通法標準解釋《基本法》，傲慢地忽略了《基本法》本身就是中國特色社會主義法系的重要組成部份。再者，把人大釋法當作「用明朝的劍斬清朝的官」的比喻並不恰當，因為內地法系和普通法系共同構成了《基本法》，即兩者屬同一時空。
其實，即使是普通法系，也從來不是一成不變的。上海大學港澳台法研究中心主任徐靜琳於2009年發表論文《普通法在香港的融合及發展》，指出觀乎世界各地的法制演變史，法律本身就會隨地域或環境的遷移，進行吸收或仿效、排斥或認同、借鑑或融合、摒棄或適應化；而香港自百多年前成功移植並吸收了英國的普通法之後，就歷經了無數次關於法律文化的衝突和碰撞，才達致今天的交匯和融合，形成獨特的香港普通法。
據徐靜琳分析，這套外來法系之所以能在香港落地生根，源於香港人擁有極高適應力，先輩在外來強力下接受一套全新法制，並容許該法制在特定條件下根本實際情況靈活應用，成功植入其有形的法律制度，又吸收其無形的法律精神，繼而創造並維持了讓普通法賴以生存的法制環境。可惜，今天的香港，似乎失去了那種富有生命力的包容、變通及創新能力，死抱意識形態地故步自封。
為反而反人大釋法？
基於上述差異，除了釋法之外，每逢涉及內地的本地立法工作，也必然鬧得沸沸揚揚，例如2017年特區政府為落實高鐵「一地兩檢」而引用《基本法》第20條，向中央尋求授權，在高鐵西九站內劃設一個在法律上不被視為香港區域的「內地口岸區」；以及2019年因應全國人大常委會於2017年通過將《國歌法》納入《基本法》附件三的決定，就此進行本地立法；還有最轟轟烈烈、至今仍令香港聞之色變的《基本法》第23條立法爭議。
有趣的是，儘管有關事件內容不一，但非建制派的反對理由卻是千篇一律地以意識形態掛帥，認為內地當局為進一步管控香港，無所不用其極地打開法律缺口，藉「一地兩檢設立內地口岸區」、「損害表達自由的《國歌法》」、以及「隨時以言入罪的國家安全法律」等等「破壞一國兩制」，無論港府怎樣強調應以平常心處理也無濟於事。
本身是全國港澳研究會理事的北京航空航天大學副教授田飛龍，近年曾批評特區政府應對部份泛民主派所營造的「民意對抗」時，除了重複中央關於落實《基本法》的論述之外，「似乎講不出特別的理由」，根本未能完整地解釋《基本法》的憲制意義；至於泛民主派的動輒反對，田飛龍也批評，這股「泛自由主義」的意識形態無比強勢，每當辯論牽涉國家主權的議題時，中央或港府「必然遭各種概念和話語陷阱」，例如把國家儀式或政府措施看作不當干預，無疑「將個人自由領域最大化和絕對化」，卻從未有理性的自覺去反思和衡量「為反而反」的邊界及後果，導致香港陷入民粹化、本土化、激進化及無政府化等陷阱。
諷刺的是，面對諸多爭議，特區政府並沒有強化論述理據以搶奪話語權，而泛民主派亦繼續高舉「民主」、「自由」神聖不可侵犯的「政治正確」，令法制衝突無日無之，香港則一再蹉跎歲月。繼續閱讀：【基本法30年】是時候修改基本法（下）——說不清的條文缺陷
上文節錄自第207期《香港01》周報（2020年3月30日）《頒布30年 衝突不斷 缺陷顯現 是時候修改基本法了》。
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