為何美國墮胎權保障依舊如此脆弱？

當美國最高法院周一（5月17日）宣布，將在下個開庭期審理密西西比州懷孕15周後的墮胎禁令時，各大自由派媒體馬上奔走相告「女性墮胎權又岌岌可危了！」「羅訴韋德案（Roe v Wade）的先例有被推翻之憂！」類似的警告其實每隔幾年就會出現，美國雖在近50年前已藉「羅訴韋德」案的判決保障墮胎權，但這項權利卻在不斷被侵蝕，一旦保守派佔據最高法院大多數席位就更有風雨飄搖之感。究竟為何美國的墮胎權如此脆弱？

目前，最高法院保守派擁有6比3的絕對優勢，雖然同為保守派的首席大法官羅伯茨（John Roberts）為保持平衡更多地與自由派站在一起，但他的搖擺票已不能再起關鍵作用。而另外五位保守派大法官都主張限制墮胎權，其中四位曾在去年判決中支持路易斯安娜州的限制性墮胎法案，儘管該法案將導致該州僅剩的三個墮胎診所減少至一個。新上任的保守派大法官巴雷特（Amy Coney Barrett）更是曾反對「按要求墮胎」（abortion on demand），認為「生命從受精起的那一刻開始」，也即堅信需要捍衛受精卵的生命權。

再看密西西比州的15周墮胎禁令，可謂是專為挑戰「羅訴韋德」先例而設計。1973年的「羅訴韋德」案判決確定了重要的「可存活性」（viability）原則，即當嬰兒到了脫離母體可以存活的程度（最早在懷孕23周至24周後），由於州政府存在「迫切的利益」（compelling interest）保護孕婦健康和保護潛在的生命，因此可立法限制墮胎。

但密西西比州指出，「可存活性」不適合於鑒定墮胎法律是否合憲性，因為胎兒15周已形成了各種器官，能感受到疼痛，該州因此有「迫切的利益」去保護這個未出生的生命。而一旦最高法院藉該案廢止了「可存活性」原則，其他保守州勢必會紛紛跟進，將大大侵害女性的墮胎權。

以私隱權保障墮胎權之失

那麼，為何美國的墮胎權保障會如此脆弱？這還要歸咎於最高法院1973年通過「羅訴韋德」案保障墮胎權時，未能解決墮胎的核心爭議。

關於女性墮胎權，通常支持一方以女性自主權為旗幟，反對者以保護胎兒生命權為大旗。但最高法院在「羅訴韋德」案的標誌性判決沒有解決以上兩個核心，而是通過擴寬「私隱權」（right to privacy）的含義去保障墮胎權，它未回答的問題比解決的問題要多，也引起了無窮無盡的法律挑戰。

首先，「私隱權」及其蘊含範圍本身就是法官疑似「創造發明」的結果，美國憲法中並未明確提到該詞，而最高法院為解決現實問題，則將憲法第14修正案中「不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產」一條中的「自由」（liberty），引申出私人生活不受侵擾的「私隱權」。

上世紀六、七十年代由自由派當道的最高法院，通過一次次判決將私隱權保障範圍擴展至婚姻、生育、避孕、兒童撫養等領域。大法官道格拉斯（William Douglas）曾在1972年裁定未婚伴侶有權使用避孕工具時問道，「我們難道允許警察搜查神聖的夫妻臥室，尋找使用避孕工具的蛛絲馬跡？」

出於同一思路，最高院在「羅訴韋德」案中將墮胎權也納入私隱權範圍中，這一從避孕到墮胎的延伸看似順理成章，但卻是未切中要害的。因為私隱權被創造出來的主旨是保障私人領域的自由，是個人權利與政府權力的爭鬥，但這份自由顯然不是絕對的，尤其是在涉及到一個不斷動態成長的潛在生命時。政府越能證明自己擁有「迫切的利益」，例如保守派州常飽含情感地論證胎兒在第幾周有了心跳、第幾周可以活動手指等等，就越可能衝擊私隱權的保障。

而墮胎權的核心問題，除了不受政府干擾，還有女性對自己身體存在多大自主權、能否與男性一樣平等地擁有生殖自由。已故的自由派大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）在她1984年的論文中就強調，「墮胎並不僅僅是胎兒的利益和懷孕女性利益之間的衝突，也不僅是政府和懷孕女性爭奪懷胎九月的控制權，還要考慮的是女性對於她整個人生的掌控權，她在男性、社會和國家面前的獨立、自足和平等權。」

當然，由於美國憲法明顯存在「女性缺席」的情況，旨在保護性別平等的《平等權利憲法修正案》（EPA）至今也未通過，最高法院當時選擇運用私隱權來保障墮胎權也是一種無奈之舉，反映出「以憲法為本」的巨大局限性，同時也不可避免地導致女性在生育問題上的「自主權」和「平等權」失焦了。此後法律戰往往演變為政府權力範圍的拉鋸，加上最高法院無法去解答生命究竟是從何時開始的難題，也留給保守團體無窮闡釋空間。

而隨着保守團體對限制墮胎權愈發狂熱、墮胎權演變為政治問題，最高法院的政治屬性越發明顯，曾經在捍衛墮胎權上展現的進步性，就逐漸被削弱了。

最高院政治屬性逾濃

在1973年「羅訴韋德」案剛通過時，最高法院對墮胎權的保護是最嚴格的，由於最高法院已通過判決將「私隱權」上升至與言論自由一樣神聖不可侵犯的「基本權利」（fundamental right），因此規定政府只有在經過「嚴格審查」（strict scrutiny）、存在「迫切的利益」時才可以限制墮胎權。

最高法院還為此設定了孕期三段線，規定政府在孕婦懷孕首三個月完全不可干涉墮胎，第二個階段可以規管（但不可禁止）墮胎程序，只有在最後三個月，也即達到胎兒可以體外存活的階段——此時墮胎既對孕婦健康構成巨大風險，又傷害了胎兒的生命權——政府才存在「迫切的利益」可以立法禁止。這迅速地拆除了各州對於墮胎的種種壁壘。

不過在墮胎權可能成為社會共識之前，該議題就被高度政治化了，促使墮胎權爭議在激烈黨爭間保有長久生命力。首先是共和黨總統候選人尼克遜（Richard Nixon）為吸引基督徒的支持，在1972年競選時將反墮胎立場納入政綱。原本支持放鬆墮胎限制的列根（Ronald Reagan）也在1980年競選時轉變態度，承諾會提名反墮胎立場的大法官，他最後在八年任期內提名了四名保守派大法官，使得最高法院氣氛急速逆轉。

最後在保守派與自由派7比2的情況下，最高法院在1992年的「賓夕法尼亞州東南部計劃生育中心訴凱西」（Planned Parenthood v Casey）案判決中，為政府加強干預墮胎權開啟了潘多拉的魔盒。雖然在三名保守派大法官的臨時反水下，最高院鞏固了「羅訴韋德」案的基本原則，但也致命地指出「孕期三段線分割法在實踐中低估了各州對潛在生命的利益」，並將政府出台墮胎規管法案的「嚴格審查」標準放寬至「不當負擔」（undue burden）標準，也即只要政府限制性墮胎立法不對女性墮胎構成實質性障礙即可，拋棄了孕期前三個月不可干預的鐵律，為各州限制性立法提供了廣泛的模糊空間。

自那以後，多保守派州打着保護潛在生命的由頭，通過實施手術前24小時等待期、父母同意條款、不必要地嚴格規管墮胎診所以致其被迫關閉（例如要求診所手術室面積和走廊寬度達到一定水平；要求診所地址靠近醫院，以便墮胎者出現併發症後轉移）等方式，逐步侵蝕女性的墮胎自由。

小布殊時期的國會還在2003年通過了《部分分娩墮胎禁令》（Partial-Birth Abortion Ban Act），以聳人聽聞的文字描述部分分娩墮胎（即醫生將胎兒身體完整取出後再粉碎）的殘忍之處，將醫學問題道德化和政治化以迎合反墮胎陣營，而最高法院也因在墮胎問題上立場搖擺的保守派大法官肯尼迪（Anthony Kennedy）的觀念轉向，在2007年以5比4裁定該禁令並不構成「不當負擔」。

等到特朗普上位後，多個保守州更趁東風推出了一系列赤裸裸違反「羅訴韋德」案先例的法案，密西西比州的15周墮胎禁令就是其中一例。在特朗普成功在最高法院塞入三名立場足夠保守的大法官的情況下，他們對於墮胎權的判決，比起說是捍衛女性或胎兒權益，更像是檢驗忠誠度的試金石。在本身法理基礎有缺，最高法院又越發政治化的情況下，美國墮胎權在得到保障近50年後反而越發地位不穩，與全球整體走向墮胎權解放之路的大趨勢背道而馳，也就不足為奇了。