《治安管理處罰法》修訂草案存極大濫用風險　不宜成法

內地擬修訂《治安管理處罰法》，全國人大日前就《治安管理處罰法（修訂草案）》徵求公眾意見，從9月1日到9月30日，民眾可以通過「中國人大網」提出意見。

和之前修法的情況不同，這次修法引起了很多人關注，原因主要是新增的第34條，在輿論場及法律界引起了極大爭議，不少人就此提出反對聲音。第34條內容細分為六款，其中第二和第三款引起爭議最大。第34條第二款規定為，「在公共場所或者強制他人在公共場所穿着、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾標誌的；」第三款規定為「製作、傳播、宣揚、散布有損中華民族精神和傷害中華民族感情的物品或者言論的。」

不少人認為這兩款內容定義寬泛模糊，何為「中華民族精神與中華民族感情」以及何為傷害到這二者的「服飾標誌、物品或者言論」， 很難在司法解釋與司法實踐中清晰界定其內涵和外延，而且社會上每個人對同一言論與表達元素的認知相差懸殊，如果這兩條款成為法律，即可能侵犯本已不斷收緊的社會言論空間，侵害公民合法言論自由與着裝、行為表達自由，在實踐中也極難準確把握，既可能會被公安機關濫用，變成包山包海的「口袋罪」，同時也會刺激民粹主義和極端民族主義情緒進一步蔓延，成為侵害公民自由、窒息社會活力、鉗制多元表達的惡法，甚至惡化中國的國際形象與對外開放、投資環境。

譬如在中日及中美關係緊繃，日美元素很容易引發某部分人情緒的情況下，cosplay日本漫畫人物或穿和服遊玩是否「傷害中華民族感情」在不同人群中的認知就完全不同，事實上在過去幾年，這類爭議就多有發生。2022年，蘇州一女子就因為穿和服在蘇州淮海街頭拍照就被警方以尋釁滋事帶走。而事實上，除非在特定場合，如何穿衣打扮絕對是公民的自由權利。再比如，今年7月23日，江蘇揚州一女生身着cos服乘公交車遭一男乘客怒罵，此事經媒體曝光後也鬧到警方要介入調查的地步。而事實上，該女孩穿的衣服還並非日本和服，就引起了這樣的事故。南京也發生過類似事情。

再比如對一些歷史人物的不同認識，因為中國是個多民族國家，中華民族的形成就是各民族在互相融合、衝突乃至戰爭的中形成的。一些歷史人物，如成吉思汗，蒙古族和漢族從各自民族感情與不同歷史認知的角度，對他會有完全不同的認知，如果一個人對成吉思汗發表負面看法，就極有可能被認定為「傷害民族感情」——至少是一部分人的民族感情，而事實上，如果中國人連對成吉思汗的評價都可能冒着觸犯法律的風險，這不是太滑稽了嗎？在民粹主義和極端民族主義氾濫的情況下，千萬不要認為不會有這種事情發生。

另外，任何一個國家的國民性格都不可能是完美的，總是會有這樣那樣的不足，在有優點的同時也會有糟粕，中華民族也不能例外，這也是中華民族在歷史上所以總是會有一些低谷的原因。一些有思考深度的作家也對這些糟粕進行了有力批判與反思。如果說有損「中華民族精神與中華民族感情」，這些反思與批判是不是可以歸入其中？如果這樣，嚴復、梁啟超、章太炎、魯迅、胡適、柏楊等人的文章恐怕都要歸為禁書，中華民族的人文思想將只能在最膚淺的層面陷入亢奮並沉迷。

此外還有人指出，現在國家正在推進新一輪擴大開放，提出要以更優環境吸引高質量外資，如果把《治安管理處罰法（修訂草案）》34條2-3款放入新法，在未知何為「中華民族精神與中華民族感情」以及何為傷害到這二者的「服飾標誌、物品或者言論」的情況下，那麼外國人，尤其是美國人日本人，會對中國形成什麼樣的觀感？國際社會會對中國形成什麼樣的觀感？他們是會歡欣鼓舞欣然前來還是大驚失色，因擔心不小心犯法惹上麻煩而不再到中國？

現代法治的出發點在於規範社會，保護公民權益，這是法治正當性的基礎，而且法律與道德在不同層面維持着一個社會運轉，具有不同的規範意義。中國政法大學趙宏教授就撰文表示，冒犯民族感情是否應入罪入罰，一直是輿論的熱點話題。現代刑法一般以法益侵害作為權衡入罪入罰的基準，其目的在於藉由法益來為國家懲罰權的實施提供正當性基礎，且篩除那些並不需要或不應由法律懲戒的行為。換言之，如果國家藉由刑罰或行政處罰禁止的某項行為，並不以法益保護為依據，那麼法律對個人自由的干預就不具有正當性。

趙宏認為，一般而言，單純的情感冒犯、道德悖反，甚至是違反禁忌和自我危害，並不在刑法所保護的法益之列。那是因為泛道德化的法律懲戒將處罰依據訴諸於公眾情感、社會價值等抽象觀念，結果不僅會縱容公權的濫用，也會使刑罰和行政處罰蜕變為推行某種特定道德觀念的工具，進而傷害由法治國家所保障的權利和自由。

有人也就此指出，法律是道德的底線，道德是法律的指引。道德的法律化，不但混淆了思想和行為、現實和可能，嚴重破壞了法治的精神，而且，把一個自覺的行為變成了強制的行為，拉低了道德的標準，勢必造成道德的普遍的滑坡。那麼從根本上不僅對中國法治不利，對公共道德也是一種傷害。