《治安管理處罰法》五大爭議　穿和服有罪？冒犯民族感情應被罰？

中國現行的《治安管理處罰法》頒佈於2005年，今年迎來第一次大修。近日相關修訂草案初次提交全國人大審議，目前處於向社會公開徵求意見的階段。其中第34條頗受外界關注。

編按：該法條指出，在公共場所穿著、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾、標誌；製作、傳播傷害中華民族感情的物品或者言論最重將處15日以下拘留，並處5000元（人民幣，下同）罰款。許多法律界學者紛紛出聲反對。

本文原載2023年9月6日，作者是中國政法大學教授趙宏，《香港01》獲授權轉載，原標題為「關於修訂《治安管理處罰法》的幾個問題」。

《治安管理處罰法》的前身為《治安管理處罰條例》，應受治安管理處罰的行為基本都可歸入輕罪。有學者做過統計，《治安管理處罰法》中一半以上的應罰行為和犯罪樣態一致，所區別的只是違法情節的輕重不同。

《治安管理處罰法》針對違法情節輕微尚不構成犯罪的行為，有「小刑法」之稱。治安管理處罰也和刑罰一樣，是國家對個人發動懲戒的重要機制。也因此，對《治安管理處罰法》的修訂，備受公眾的關注。

一、修法的重心和背後的問題

從面向社會公開徵求意見的修訂草案來看，此次修改的重心是，將近年來新湧現的違法行為，例如考試作弊、組織領導傳銷、搶奪方向盤、違法出售個人資訊、高空拋物、低空飛行無人機、非法使用和提供竊聽、竊照等專用器材等，悉數納入治安處罰的範圍。這種擴大處罰圈的修訂，回應了公眾加大對新興違法行為打擊力度的訴求，也體現出行政處罰在具體領域的適用變化。

上述修法方向固然必要，但需要注意的是，很多新增的違法行為其實已溢出治安管理的範疇，例如考試作弊、組織領導傳銷等行為，違反的都不是傳統意義上的治安管理秩序。

此外，擴大處罰圈同樣意味著公安機關許可權的擴張，對這種許可權的擴張，法律上必須配置以相應的約束機制，否則對新興違法行為的打擊和壓制很有可能滋生出不受約束和控制的權力。

現代法治從來不宣導借由重罰重刑來追求秩序統一的重刑主義，相反它對國家權力的擴張時刻保持警醒。《治安管理處罰法》作為行政領域懲戒力度最重的部門法規範，在擴大處罰圈時必須慎之又慎，既要清晰地劃定需要國家懲罰權介入的領域，也要避免法律與道德邊界的消弭。

二、冒犯民族感情應該入罪入罰嗎？

以修訂草案中頗受關注的第34條為例。該條為新增條文，目的在於打擊有損英烈和民族感情的違法行為，所列舉的應罰事項包括「在公共場所或者強制他人在公共場所穿著、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾、標誌的；製作、傳播、宣揚、散佈有損中華民族感情、傷害中華民族感情的物品或者言論的」。

根據該條，此類行為會與「在公共場所從事有損紀念英雄烈士環境和氛圍的活動」一樣，被處5日以上10日以下拘留或者1000元以上3000元以下罰款；情節嚴重的，還會被處10日以上15日以下拘留，同時並處5000元以下罰款。

冒犯民族感情是否應入罪入罰，一直是輿論的熱點話題。現代刑法一般以法益侵害作為權衡入罪入罰的基準，其目的在於借由法益來為國家懲罰權的實施提供正當性基礎，且篩除那些並不需要或不應由法律懲戒的行為。換言之，如果國家借由刑罰或行政處罰禁止的某項行為，並不以法益保護為依據，那麼法律對個人自由的干預就不具有正當性。

一般而言，單純的情感冒犯、道德悖反，甚至是違反禁忌和自我危害，並不在刑法所保護的法益之列。那是因為泛道德化的法律懲戒將處罰依據訴諸於公眾情感、社會價值等抽象觀念，結果不僅會縱容公權的濫用，也會使刑罰和行政處罰蛻變為推行某種特定道德觀念的工具，進而傷害由法治國家所保障的權利和自由。新增的第34條不免讓人聯想到去年蘇州女生穿和服被尋釁滋事的舊案。在該案中，當事人因在蘇州日式風情街穿和服拍照遭到員警訓斥，在當事人表示質疑後，員警以涉嫌尋釁滋事為由將其帶至派出所調查。

南京古雞鳴寺賞櫻時節，惟一名身著和服女遊客的出現，卻令不少過路人認為「傷風敗俗」：

儘管當事人最終並未被處罰，但案件曝光後仍造成了較為惡劣的社會影響。許多網友評價，如果穿和服拍照都可以被理解為有損民族精神，就應被治安處罰，那麼吃日料、看動漫，甚至是學日文，都極有可能會被認為是冒犯民族感情；如果公職人員可以憑個人偏好和觀念信條，隨意擴張解釋和適用法律，那麼我們距離「欲加之罪、何患無辭」也就不遠了。

並不是說冒犯民族感情不應入罪入罰，只是立法者對其加以規定時必須要對多種利益進行全面檢視和權衡，其中包括冒犯的嚴重性、受眾對冒犯是否已無法避免以及冒犯行為對個人權利和社會價值的傷害程度。如果對冒犯的嚴重程度過高估計，對冒犯的行為過度解釋，很容易造成對個人自由的過度壓制。

「有損民族精神，傷害民族感情」作為相對抽象的觀念，在具體實踐中往往為公職人員的個人認知所替代，從而演變為對他人開啟道德審判甚至發動國家懲罰的工具。對此，不可以不警惕。

三、辱罵員警該被拘留嗎？

除了第34條，引發公眾關注還有第59條妨害公務行為的加重情節。該條針對的應罰對象為妨害公務的行為，包括「拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發佈的決定、命令的；阻礙國家機關工作人員依法執行公務的」，修訂草案新增「拒不執行公安機關出具的禁止家庭暴力告誡書」的——這無疑應予肯定。但本條最後一款增加「以侮辱、謾駡、威脅、圍堵、攔截等方式阻礙人民警察依法執行職務的，從重處罰」，卻與第34條一樣容易引發法律上的困境。

阻礙員警依法執行職務的應作為法定的從重情節，這一點在刑法中同樣有所體現。刑法甚至在2021年《修正案（十一）》中單列一項「襲警罪」，並規定要從重處罰。阻礙員警依法執行公務應從重處罰的原因在於，員警職責多與公共安全相關，因此在危害防止的不可延遲性和適用強制力的必要性上都會與其他執行職務的行為有所區別，妨害員警執行公務也會被認為人身危險性和主觀惡性更大，對法益的侵害性也更高。

但值得注意的是，既然是「從重情節」就意味著，「阻礙員警執行職務」應和其他的妨害公務行為一樣要有積極的阻撓行為，且造成了公務無法順利執行的結果才能入罰。而修訂草案將「侮辱、漫駡」列為阻礙行為，實際上已經潛在地擴張了本條的處罰邊界。其可能造成的適用結果是，即使當事人並無積極的妨害行為，也未造成妨害結果，僅因辱駡行為就可能會被行政拘留。這顯然與現代法治所強調的「少拘慎罰」觀念互相違背。

而且，將「侮辱、漫駡正在執行職務的員警」單列為一類妨害公務的行為，明顯忽視了本法第42條第1款第（二）項已包含「對公然侮辱他人或捏造事實誹謗他人的」的行為的處罰。其結果就是將對員警的侮辱和對他人的侮辱進行了區別處置，這種區別處置中又隱含了因公民身份不同而予以特別保護的意涵，也因此同樣與憲法的平等權原則不符。

此外，無視其行為是否會真正造成妨礙公務執行的現實效果，就將侮辱、漫駡公職人員列入應予處罰甚至是應予拘留的行為，也同樣會傷害公民由憲法所保障的、公民對國家機關及其工作人員的違法失職行為進行批評、建議、檢舉和控告的基本權利。因為在具體實踐中，如果僅從員警個人感受出發，言辭激烈的批評甚至是無傷大雅的調侃，都有可能被理解為「侮辱和漫駡」。

四、行政拘留的權利保障

與應對現實需求、擴大處罰圈相對應的另一問題是，如何保障相對人在治安管理處罰中的權利。這裡尤其涉及行政拘留中的權利保障。

作為最重的一類行政處罰，現有的《行政處罰法》和《治安管理處罰法》對行政拘留的權利保障都明顯不足。顯見的一個缺陷就是，這兩部法律規範都未將行政拘留明確納入需要聽證的範圍，由此，在作出拘留決定之前告知當事人可申請聽證，並為其舉行聽證就不是公安機關的義務，作出拘留決定後，公安機關也往往會直接將被處罰人送往拘留所執行。

對於行政拘留，《治安管理處罰法》規定了當事人可申請暫緩執行。但暫緩執行的條件卻相當嚴苛，加上公安機關在判斷暫緩執行是否不致發生社會危險時擁有較大的裁量空間，而多數時候，公安機關都傾向于應拘盡拘而非少拘慎拘，所以在實踐中，行政拘留暫緩執行的條款幾乎處於休眠狀態。即使當事人在執行後可要求法院確認拘留決定違法，權利保護也喪失了實效性。

與刑罰不同，行政拘留無需經過檢法機關的層層把關，而只由公安機關自主決定。因此，如何提升行政拘留中的權利保障，一直以來就是治安管理領域的關鍵問題。遺憾的是，本次修訂草案並未對此做出回應，雖然增加「採取責令停業整頓措施」作為治安類案件的聽證事項，卻依舊未將行攸關人身自由的政拘留納入聽證範圍。

此外，在行政拘留的暫緩執行規定中，修訂草案雖然人性化地增加了當事人「參加升學考試、子女出生或者近親屬病危、死亡等情形」作為可申請暫緩執行的前提，但是否暫緩執行卻仍舊給公安機關保留了較大的裁量空間，這也使行政拘留的權利保障問題並未獲得實質推進。

五、違法記錄的消除問題

「修訂草案」創建性地規定了未成年人的違法記錄的封存制度，明確「對違反治安管理時不滿十八周歲的人，違反治安管理的記錄應當予以封存，不得向分和單位和個人提供」。這對於未成年人的保護當然是必要的，在某種程度上也避免了違法標籤對個人未來生活的影響。

但同時應該指出，這種嘗試性規定無論從條文表述還是適用範圍都存在局限。從語詞表述來看，即使是明文規定未成年人的違法記錄要予以封存，但仍舊允許「監察機關、司法機關為辦案需要或者攸關單位根據國家規定進行查詢」，即此類記錄只是封存還並非徹底消除。

從適用範圍看，本條僅限於違法時不滿十八周歲的人，此外的違法行為人仍舊要終生背負違法標籤，及其引發的就業歧視和社會嫌惡，甚至會殃及家人和親屬。這與行政處罰強調的「過罰相當、處罰與教育相結合」的原則相悖，也不利於違法行為人在處罰結束後回歸社會，重啟人生。

人類的理性總是有限的，社會生活又是不斷前行的，這就使立法必然面臨規定可能滯後甚至出現謬誤的問題。修法無疑是對這些業已發現的漏洞的有益填補，也因此，任何一次修法的機會都應被珍視而不能被隨意浪費。

施行了17年的《治安管理處罰法》攸關治安處罰的邊界，更攸關國家權力和個人自由的邊界，在修法時，適時擴大處罰圈固然重要，但警惕因而導致的權力擴張或許同樣重要——如何加強處罰中的權利保障，並盡可能地降低治安處罰的附隨性效果，是立法者亟需考慮的問題。