律師林炳昌：律政司變成法庭 自判湯顯明無罪

公職人員行為失當的控罪中，如何定意行為屬嚴重失當，在法律上並無清晰定義。有律師認為，既然有明顯證據顯示前廉政專員湯顯明用動用大筆公帑，大魚大肉款待內地官員，行為備受爭議，是否達至被定罪程度，應由法庭裁定，然而律政司卻如「做埋法官嗰份」，先自判湯無罪。

律師林炳昌指出，律政司的工作是搜集證據和提出檢控，定罪與否，是法庭的工作。

他指出，終審法院過往在產業署前總產業經理岑國社及前高級警司冼錦華的案件中，已把公職人員行為失當的控罪定下清晰定義，包括被告須為一名公職人員，在擔任公職期間，作出了嚴重不當行為，然而如何情形屬於嚴重失當，卻沒有明確的定義。

湯案受爭議  應交法庭決定

林認為，證據已顯示湯有大魚大肉及用貴價茅台款待內地官員，指控其實已相當明顯，至於嚴重程度是否達至刑事程度，應交由法庭決定。​​

至於律政司在檢控前會否考慮到湯一旦被控，案件開審時可能須傳召該些內地官員作證人，林稱他不會作任何揣測，但強調：「律政司唔應該自己做埋法庭既工作，既然案件有爭議點，就應該交由法庭決定。」

他又指，前特首曾蔭權與湯的案件有所不同，曾所涉控罪指他在批出一間數碼廣播公司的申請時，涉嫌未有如實申報與該公司的利益。林指出，過往有案例指這行為涉不當，控罪理據已相當充足。然而湯的情況只屬爭議性，他以官員身份動用公帑大魚大肉，這是否行為失當，應經法庭裁斷。

公職人員行為失當罪源於普通法

公職人員行為失當罪屬於普通法，終審法院在岑國社2002年的上訴案時，已就控罪設下四個原素：

   被告須為公職人員；   被告在執行公職期間或在關乎其公職的情況下；   故意和蓄意地；   作出可招致罪責的不當行為

對於行為是否屬於不當，終院在判詞亦提到，須考慮有關職位和公職人員所承擔的職責，他們服務的公共目標的重要性，以及他們是否有背離這些職責，並須考慮其行為所涉的性質和程度。