【一地兩檢】從《基本法》第20條前世今生　分辨真假議題

「自信好要緊，應該放開胸襟，願望定會一切都變真。」國家主席習近平早前訪港出席特區政府歡迎晚宴，曾引用《創造命運》這歌詞勉勵香港人。然而，事隔不足一個月，香港已經硝煙四起——高鐵一地兩檢方案出爐，被泛民質疑是「割地喪權」，更揚言會火力全開，力阻方案通過。
爭議關鍵之一，在於《基本法》第20條是否適用於一地兩檢、會否違反一國兩制？翻查《基本法》起草過程，起草委員會及諮詢委員會都曾經就條文提及的「其他權力」進行詳細討論，當時更有草委提出有關權力應該歸港府擁有及行使，惟草案通過時權力始終歸中央所有。
爭拗的是道理，但消耗的是互信，與其基於意識形態為一地兩檢釘死一套價值判斷，不妨了解有關條文的法理依據，認清爭辯漩渦的真假議題，再釐清事件背後的政治博弈，從而尋求切實可行的解題良方，以確保一國兩制不會變質。

醞釀近十年、耗資逾800億元的高鐵香港段，預計明年9月通車，將香港與內地「八縱八橫」高鐵網絡接通。特區政府上周二（7月25日）指出，高鐵倘要發揮便民效益，就必須在西九龍總站劃設「內地口岸區」與內地執法人員分工執行一地兩檢，故提出「三步走」程序，即與內地訂立協議、尋求中央授權、進行本地立法，以解決清關、出入境以及檢疫等安排。

根據《基本法》，第2條規定，香港特區實行「高度自治」，享有行政管理權、立法權、獨立司法權及終審權；第18條列明，內地全國性法律當中，除列於《基本法》附件三以外者，均不得在香港實施；第22條訂明，中央所屬部門在香港設立的機構，必須遵守特區法律；因此，一般情況下，香港管轄範圍內並不會實行其他內地法。

不過，港府今次為落實一地兩檢，參照深圳灣口岸一地兩檢設立模式，建議引用《基本法》第20條，即「香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力」，向中央尋求授權，在西九站內劃設一個面積約為10.5萬平方米、在法律上不被視為香港區域範圍的「內地口岸區」，以避免違反上述三項條文。

對於深信一國兩制就是「井水不犯河水」的香港人而言，一個明明屬於香港的地方，突然要「被授權」及「被租賃」成內地管轄範圍，甚至容許內地人員跨境執行內地法，這在情感上的確難以接受，必然會激化長久累積的恐共情緒；而對於堅持特區享有神聖不可侵犯的「高度自治」權的香港人來說，倘要動用《基本法》第20條來藉「授權」令本港「放棄」部分區域的治權，在道理上更是戾橫折曲，亦顯得當局專權跋扈。

以守護香港民主自由為目標的泛民主派，在有關問題上難免會「先天下之憂而憂」，他們質疑《基本法》第20條的合法性及合理性，認為有關條例的立法原意是「擴大香港權力」，而非「收窄部分治權」，又擔心中央會藉此無限延伸內地的管轄區域，令「一國兩制」蕩然無存。然而，法理上的問題當然值得探討，但基於意識形態的不信任而形成的憂慮，卻是沒有必要延伸，倘若一味陷於假議題的爭辯漩渦，大家只會杯弓蛇影，遑論要「放開胸襟令願望變成真」。

20條是擴大權力還是收窄治權？

要依法說理，我們就由《基本法》第20條開始說起，它是否適用於一地兩檢？又會否違反一國兩制？它究竟是用以擴大香港權力，還是收窄香港治權？翻查由基本法推廣督導委員會委員、清華大學法學博士李浩然編著的《香港基本法起草過程概覽》，《基本法》第20條先後歷經十稿變動，期間起草委員會以及諮詢委員會曾經多次就當中涉及的「其他權力（即『剩餘權力』、『灰色地帶』及『未界定權力』）」問題進行討論，而香港最早關注「剩餘權力」的，則是由專業人士組成的論政團體太平山學會。

「剩餘權力」的問題，即是中央與香港之間的權力劃分問題。太平山學會在1986年4月6日《文匯報》一篇題為《中央與香港的未來關係》的文章中，從三個層面討論中港的權力劃分：

其一，中央負責涉及國家整體權益的事務，包括外交、國防以至特區基本法的制訂事務；

其二，特區政府負責特區內改革事務和中英聯合聲明所規定的涉外權力；

其三，中港共同處理兩地非政治性的雙邊關係事務，比如雙方的經濟貿易、社會文化交流、司法互助、兩地間的交通運輸以及人口遷移。

太平山學會建議，《基本法》應列明由中央政府行使及中港雙方共同管有的權力，而所有餘下的權力則屬於「剩餘權力」，由特區政府所擁有。該會認為這符合一國兩制精神，貫徹「高度自治」承諾，有助特區靈活處理當時未能預測的特殊事務。

太平山學會的論點引起各界討論，時任香港大學植物學教授的基本法諮詢委員徐是雄就認為，「剩餘權力」意味特區政府擁有部分無限制的自治權，為免令中央和地方直接對抗，他建議由全國人大常委會設立專責小組，以解決日後涉及的「剩餘權力」問題；時任香港大學法律學院講師的陳弘毅亦指出，可以針對中央與特區日後可能因權力劃分而產生的矛盾和紛爭等問題，設立特別的仲裁機構；時任香港珠海書院文學院教授的基本法諮詢委員高家裕更提出，《基本法》應該說明中央政府會保留什麼權力，又會授予特區政府哪些未能清楚劃定的權力。

原意為應對未能預測特殊情況

根據1986年11月尾召開的「基本法起草委員會第三次全體會議」的文件匯編，現時載於《基本法》第20條的條文第一稿，出自基本法諮詢委員會轄下剩餘權力工作組的《中央與香港特別行政區的關係專題小組工作報告》第二章第8條，原文為「香港特別行政區可享有全國人民代表大會或國務院授予的其他職權」。

綜合多次專責小組的會議報告、《剩餘權力的討論文件》以及1987年1月17日的《剩餘權力最後報告》，當時的討論主要有兩種觀點：其一，贊成「剩餘權力」由特區政府擁有，這主要由時任立法局法律界議員的港區草委李柱銘提出，論點與太平山學會相似；其二，反對「剩餘權力」議題，因為「剩餘權力」只會在聯邦國家出現，即那些邦或州本身已經各自擁有主權，至組成聯邦政府時，再授予政府有關的權力，同時亦保留其他「剩餘權力」，但中央和香港卻非聯邦國家的關係，香港在回歸前後，從來都沒有獨立的主權，而特區的主權歸中央所有，中央對香港的權力是絕對而全面的。

《基本法（草案）》於1989年頭經全體草委三分之二以上同意通過並進行諮詢，翌年4月再經全國人大會議通過後正式頒布成為《基本法》，而第20條亦定稿為「香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力」，即中央絕對有權授予香港一些沒有明文規定的「權力」以處理隨着社會發展而出現的新問題，無論它是「免死金牌」抑或「尚方寶劍」，香港都是被動的使用者，雖然在草擬期間，曾經有草委要求在條文中加入「特區政府有權抵制對基本法的一切干擾或蔑視」一句，惟最終不了了之。

從上述的起草過程可見，《基本法》第20條的立法原意，並非為擴大權力或者收窄治權，而是要應對未能預測的特殊情況，從而令一國兩制繼續有效落實，這點與民主黨創黨主席李柱銘及公民黨主席梁家傑等人近日的立法見解，有所出入。

再者，無論是一國兩制還是「高度自治」，這從來都不是能夠簡單量化的概念，亦不能單憑土地面積的增減就斷定我們的治權是擴大還是收窄，行政會議成員、資深大律師湯家驊舉例指出，2006年10月由人大常委會根據《基本法》第20條授權特區政府在深圳灣口岸設立「港方口岸區」，及後國務院國函（2006）132號劃出一幅面積約41.6公頃的地域，以租賃形式交由特區政府管轄，並實施香港法律，當時香港的管轄範圍擴大了，但沒有人以此延伸為一國兩制的擴大。

另外，目前有逾100個國家和地區在香港領域內設立駐港機構，合共有62間總領事館及61間領事館，在領館範圍內，它們都免受香港法律的管轄，而是行使其所屬國家的法律，同樣地，從來沒有人將此演繹為「高度自治」的縮窄。

20條可以無限延伸為所欲為？

過去不時有論者批評，指《基本法》起草委員會組成成分不公，而通過《基本法》的全國人大代表的香港代表性亦微乎其微，令中央可藉《基本法》為所欲為。此言前半段不假，這也是既成事實的「先天缺陷」，在1985年6月18日由全國人大常委批准起草委員會名單，姑勿論應屆常委中沒有任何香港人，即使是應屆2,978名人大代表中亦只有16人來自香港，單是獲准的59名起草委員，當中只有23名香港人，他們雖然來自工業、商業、金融、地產、教育、法律、勞工、宗教及傳媒等界別，但除了李柱銘、司徒華、《明報》社長查良鏞、上訴庭副庭長李福善、香港大學校長黃麗松及中文大學校長馬臨等人之外，其他港區草委均有親中背景；至於佔大多數的36名內地委員，當中有15人來自當局有關部門，另有11人為中國法學專家。

在此「成分傾斜」下誕生的《基本法》，必然有很大程度的中國政治及法治色彩，難免會令香港人無所適從，然而，香港特區之所以享有「高度自治」，在法理上亦正正是因為有《基本法》的授權，這是我們不得不遵守的社會契約，正如香港大學法律學院首席講師張達明所形容，這是一個可悲的情況，因為「中央說法律怎樣就是法律」。

形成這可悲情況的歷史原因難以追溯，因為香港人過去在有關問題上，從來沒有什麼話語權，例如1842年清政府簽訂《南京條約》並把香港島割讓予英國、1860年清政府簽訂《北京條約》再割讓九龍半島、1898年再簽訂《展拓香港界址專條》以出租新界、1980年代初英國向中國提出要分拆香港的主權和治權、1982年鄧小平向戴卓爾夫人明確表示收回主權沒有妥協空間等等，有誰曾經在意過香港人是否可悲？又有誰重視過香港人的意見？

不過，可悲的過去已成歷史，因為從現有的機制上，香港人絕對可以改變可悲的命運。雖然《基本法》第20條列明，香港的「其他權力」源於全國人大、人大常委及中央政府的授權，而《基本法》第158條及159條亦指出，該法的解釋權屬於人大常委、修改權屬於全國人大——香港人在有關問題上看似被動，但在機制上卻是實實在在擁有一定程度的否決權以及約束權。

以特區政府今次的「三步走」方案為例，即使人大常委通過引用第20條授權港府劃設「內地口岸區」，但程序上仍要經過由立法會議員把關的本地立法，只要有過半數議員否決，方案就不會被通過。同時，議員亦可藉討論立法條文，建議加入更多在形式上及心理上可以保障港人或限制內地執法人員的措施，如保安局局長李家超指或可致電999求助，又如港區全國人大兼立法會議員田北辰倡可享有言論自由等，甚至可以參考解放軍駐港部隊與香港政府的協商機制——香港駐軍人員犯罪的案件由內地軍事司法機關管轄，而非執行職務的駐軍人員犯罪，則由香港法院及執法機關管轄，當軍事司法機關和香港執法機關管轄有關案件時，如果認為交由對方管轄更為合適的話，可經雙方協商後移交予對方管轄。從這方面而論，沒有任何政府或機構組織是可以為所欲為的。

當然，從現實層面來看，無論是立法會的勢力分布，還是全國人大及人大常委的公信力及代表性等因素，暫時都令香港的否決權及約束權未能發揮太大作用，但假以時日，當香港人更重視而懂得運用這些權利時，這些因素必然出現變動，而這套機制亦定能扮演更重要的角色。

其實，關於西九站的一地兩檢問題，早於上兩屆立法會的財務委員會中有所討論，在2009年1月16日，社民連議員梁國雄曾經質問時任運輸及房屋局局長鄭汝樺，一地兩檢是否意味公安可在西九龍執行內地法，鄭回應稱未有既定方案，梁隨即「警告」香港人指「一地兩檢即是內地公安可以在西九拉人」。然而，大多數港人恍似活在平行時空中，對有關問題不感興趣，這議題亦很快丟淡，在去年舉行的立法會選舉中，在有58%投票率的情況下，表明反對一地兩檢的泛民主派仍然未能取得過半數議席。

官員自打嘴巴難以服眾

《香港01》多次指出，一地兩檢的問題歸根究柢仍是兩地互信的問題，互信不足會令雙方產生一些猜疑和恐懼，這些基於意識形態而形成的價值判斷和情緒，或會被發酵成爭論不休的假議題，令問題失焦。

例如梁家傑說，港人反對一地兩檢，是要捍衛免於恐懼自由的空間，以確保內地的冤假錯案不會在香港發生；又如李柱銘稱，當再發生佔領運動時，港府可動用《基本法》第20條，令佔領區變成內地管轄區由內地人員執法；再如一地兩檢關注組成員梁啟智指，政府方案等同拆掉整部《基本法》，當局只要宣布司法上某個地方不再屬於香港領域，整部《基本法》就會在該地方失效。基於過去發生種種事件，這些負面觀感全部其來有自、可以理解，加上往屆及現屆政府官員在回應高鐵一地兩檢時多次反口覆舌、自打嘴巴，的確令事件更添疑點、難以服眾。

例如，2009年12月18日財務委員會審議高鐵撥款，當時鄭汝樺曾承諾「就算最終開通的時候未有一地兩檢，也會有其他折衷的方法」。然而律政司司長袁國強上周二公布政府「終極」方案時，卻表明當局沒有後備方案。再如2015年12月14日，立法會交通事務委員會鐵路事宜小組委員會特別會議，工黨議員李卓人、民主黨議員涂謹申及胡志偉等人先後質疑當局計劃把西九總站的一部分從特區範圍「分割」予內地，當時袁國強回應稱即使在西九總站實施一地兩檢，亦不代表會把該站內部分地方從香港範圍內「分割」出來；時至今日，袁建議動用《基本法》第20條授權劃設不屬香港管轄的「內地口岸區」，無論用什麼理據，還是予人一種「香港土地被分割」的觀感，即他的兩種說法自相矛盾、沒有誠信。

上述疑問未解、市民情緒未褪、泛民又正醞釀反擊，在此敏感時刻，政府官員務必打醒精神、做足功課、小心慎言，既要正面回應立法會議員的質疑，亦要有理有節地釋除市民的疑慮，切勿霸王硬上弓，亦不宜隨便發表可能刺激市民情緒的言論。例如運輸及房屋局局長陳帆日前接受無線電視《講清講楚》節目訪問時舉例指，以往有立法會議員穿着印有「平反六四」字眼的衣服過境到內地，最後只會被遣返而沒有被拘留，故認為中國政府對香港的照顧已是「無微不至」云云，這類政治敏感度不足的言論很容易惹起港人反感，甚至會加深市民憂慮，令議題失焦。

行政長官林鄭月娥周日（7月30日）接受電台訪問時指出，討論一地兩檢應該回到事實本質，不宜太陰謀論或妖魔化。不過，特區政府及中央政府亦必須明白，在市民與政府以及市民與中央互信不足的情況下，討論有關議題時難免會考慮到政治化的因素，既然當局希望市民不要過分憂慮、以免自己嚇自己，就更需要展現最大誠意去釐清一地兩檢的爭議。

與此同時，對香港擁有絕對權力的中央政府，在考慮是否運用有關權力以影響香港運作時，亦必須理解兩地對一國兩制的理解及價值觀的落差，繼而謹慎而行，切勿重蹈過去令香港人感到有如「大石砸死蟹」的蠻橫做法，畢竟「君子有所為有所不為」，只有以理服人方能令民心回歸。

上文刊於《香港01》第71期周報（2017年7月31日），各大書報攤及便利店有售。你亦可按此訂閱周報，閱讀更多深度報道。

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