《緊急法》司法覆核 憲政秩序的危或機？（中）
1997年回歸後僅四星期，高等法院上訴庭便在馬維錕案確認，香港法院有權審查法律在程序上是否合憲。但若論實質性的違憲審查權，則在一年多後，即1999年初的吳嘉玲案方告確立。終審法院在這宗案件覆核《入境條例》是否符合《基本法》第22條及第24條，並依據《基本法》第19條及第80條賦予的司法權和審判權，認為香港法院享有違憲審查權；若有法例或行政措施違反《基本法》，法院必須執行《基本法》規定的憲政職責，裁定為無效。
在行使《基本法》所賦予的司法權時，特區的法院有責任執行及解釋《基本法》。毫無疑問，香港法院有權審核特區立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合《基本法》，倘若發現有牴觸《基本法》的情況出現，則法院有權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權乃責無旁貸，沒有酌情餘地。因此，若確實有牴觸之情況，則法院最低限度必須就該牴觸部份，裁定某法例或某行政行為無效。雖然這點未受質疑，但我等應藉此機會毫不含糊地予以闡明。行使這方面的司法管轄權時，法院是按《基本法》執行憲法上的職務，以憲法制衡政府的行政及立法機構，確保它們依《基本法》行事。——終審法院於1999年吳嘉玲案判辭第61段
違憲審查權與吳嘉玲案
雖然馬維錕案被稱為香港的馬伯利訴麥迪遜案，以示香港法院有如美國最高法院般確立其司法覆核權，但確立違憲審查權的吳嘉玲案應該更為貼切。更重要的是，有別於上訴庭於馬維錕案中表明不能質疑全國人大及人大常委之主權行為，終審法院在吳嘉玲案中認為香港法院有權覆核人大常委之決定是否符合《基本法》。
一直引起爭議的問題是，特區法院是否具有司法管轄權去審核全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為（以下簡稱為“行為”）是否符合《基本法》，以及倘若發現其牴觸《基本法》時，特區法院是否具有司法管轄權去宣布此等行為無效。依我等之見，特區法院確實有此司法管轄權，而且有責任在發現有牴觸時，宣布此等行為無效。關於這點，我等應藉此機會毫不含糊地予以闡明。——終審法院於1999年吳嘉玲案判辭第62段
終審法院的判辭引起軒然大波，內地四名有份參與《基本法》起草過程的法律學者透過《人民日報》批評終審法院。「四大護法」除了一致認為香港法院不可挑戰人大常委會的主權決定外，其中的蕭蔚雲更以《基本法》第17條指出，審查香港法律是否符合《基本法》的權力在人大常委會，而不在終審法院。蕭蔚雲雖然不是全國人大常委，其意見不等同於人大常委會之決定，但他當年之觀點無疑與現今法工委對《緊急法》司法覆核案的反應如出一轍，均認為香港法院沒有違憲審查權。
當年憲政危機如箭在弦，律政司司長梁愛詩親赴北京，與人大常委法律工作委員會成員會面，獲悉內地認為香港法院無權審議全國人大及人大常委會之行為，其判辭違反《憲法》及《基本法》。特區政府隨後以事件涉及重大憲法問題為由，要求終審法院澄清其判辭中與全國人大及人大常委會相關之部份。五名法官經商議後同意，罕有地發下補充判辭，澄清法院不能挑戰人大常委會的《基本法》解釋權，亦不容質疑全國人大及人大常委會依據《基本法》所行使的任何權力。
特區法院的司法管轄權來自《基本法》。《基本法》第158（1）條說明《基本法》的解釋權屬於人大常委會。法院在審理案件時，所行使解釋《基本法》的權力來自人大常委會根據第158（2）及158（3）條的授權。我等在1999年1月29日的判辭中說過：法院執行和解釋《基本法》的權力來自《基本法》並受《基本法》的條文（包括上述條文）所約束。
我等在1999年1月29日的判辭中，並沒有質疑人大常委會根據第158條所具有解釋《基本法》的權力，及如果人大常委會對《基本法》作出解釋時，特區法院必須要以此為依歸。我等接受這個解釋權是不能質疑的。我等在判辭中，也沒有質疑全國人大及人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序行使任何權力。我等亦接受這個權力是不能質疑的。——終審法院於1999年2月吳嘉玲案補充判辭第5及第6段
終審法院的澄清獲得歡迎，除了「四大護法」中的吳建璠及蕭蔚雲表示認同，部份人大常委亦表示滿意。法工委發聲明指出，全國人大及人大常委會依據《基本法》行使的權力不能質疑，香港法院須以人大常委會的解釋為依歸，並形容終審法院的補充判辭「是必要的」。
然而，這份判辭雖然表明香港法院不能審查全國人大及人大常委會之行為，但對於原本起爭議的另一點，即香港法院能否行使違憲審查權的問題，終審法院既沒有在補充判辭中提及，人大常委會亦沒有公開申述立場。當年6月，人大常委會應特區政府之提請首次解釋《基本法》，在諮詢基本法委員會意見後，釐清第22條及第24條個別條款的意思，解決居港權爭議。時任法工委副主任喬曉陽草擬議案說明時，只批評終審法院沒有在吳嘉玲案判決前提請人大釋法，但沒有明確否定其違憲審查權。當年傳媒引述消息報道，人大常委會不希望對終審法院造成太大衝擊。
自此，香港法院不時在司法覆核案件中審視法例是否符合《基本法》，例如同年12月吳恭劭案，終審法院裁定《國旗及國徽條例》及《區旗及區徽條例》相關條款不違法《基本法》第27條及第29條。又例如2005年梁國雄挑戰《公安條例》對公眾遊行的規管，終審法院亦審視了相關法例有否違反《基本法》。是以，我們便能理解為何當年頒下補充判辭以解決憲政危機的李國能，現在對法工委的表態感到驚訝，並直言「自1997年起，香港法院便認為擁有此權力，與此同時完全接受人大常委會釋法在香港具約束力。人大常委會在1999年及其後的釋法並沒有否定這點。」
兩制——法院可以違憲審查？
認為香港法院可以行使違憲審查權的理據，主要有三個。首先，根據普通法的上位法優於下位法原則，回歸前的港英政府及立法機關均須遵守《英皇制誥》，理論上香港法院可依此憲制文件審查立法機關訂立的法例。雖然在實踐上案例絕無僅有，但正如香港大學法律學院教授、自1997年起任基本法委員會委員的陳弘毅曾經指出，這「並不表示法院在法理上沒有違憲審查權」。他在《論香港特別行政區法院的違憲審查權》一文中形容，法院的違憲審查權只是「潛伏」。
1991年香港通過《人權法案》之後，法院更是「名正言順」審查香港法例。例如1992年法院裁定了《危險藥品條例》部份條款違反《人權法案》而無效；1995年上訴法院亦以《人權法案》審查《立法局條例》。及至1997年香港回歸，基於《基本法》保障原有的法律制度不變，司法界及法律界便認為法庭可以繼續行使違憲審查權。雖然陳弘毅後來曾經指出，這個問題「在當時的情況來說是一個未知之數」。
第二個原因，是《中英聯合聲明》及《基本法》保障香港特區享有獨立的司法權和終審權，《基本法》第158條亦授權特區法院在審理案件時解釋《基本法》。依此推斷，香港法院可以甚至應該行使違憲審查權，確保法律及行政決定不會違反《基本法》。反過來看，若然香港法院不能夠審查法律是否合憲，《基本法》能否行之有效，約束本地立法及政府行為，將是非常實際之問題。最後，正如李國能對法工委的回應指出，1999年人大常委會沒有對終審法院的違憲審查權提出異議，在其後的釋法中亦沒有否定此申述，各界自然認為香港法院可以行使此權力。
事實上，香港法院可以行使違憲審查權不只是個別司法人員的立場。舉例來說，梁愛詩任司長期間，律政司在司法覆核案件中，未曾質疑法院的違憲審查權。去年1月高鐵「一地兩檢」爭議期間，時任基本法委員會副主任的梁愛詩雖然指出香港法院不能審查人大常委會的決定，但同時承認香港法院有權審查本地法律條文有否違反《基本法》。律政司今年出版的《司法覆核概論》第三版中，亦明確指出「若發現法律條文或政府行為與《基本法》牴觸，香港法庭有權廢除法律條文，撤銷或宣布政府的相關行為不合憲。」
毋庸置疑，由於在普通法傳統中，案例對往後的裁決具約束力，法庭的權力因而備受肯定，司法覆核及違憲審查權被視為理所當然之事。即使在奉行國會至上原則的英國，法庭亦可以越權等普通法原則審視及詮釋國會通過之法案。但認同香港法院可以行使違憲審查權的，並不只是奉行普通法的香港司法界及法律界，清華大學法律學者王振民在2002年及2005年亦兩度論證，香港法院可以審查法律是否違憲。
在特別行政區享有違憲審查權的主體有兩個，一是全國人大常委會，二是特別行政區的法院，這兩個機構都負有監督《基本法》在特別行政區實施的職責，是特別行政區共同的違憲審查機構，這也是「一國」和「兩制」相結合的一個範例。——2002年《中央與特別行政區關係》
香港目前的司法覆核主要是指憲法意義上的，即香港特區法院對香港特區立法會所制定的本地立法以及特區政府的行為是否違反了香港《基本法》所進行的審查。法院有權解釋《基本法》條款的含義，如果發現特區立法會所制定的本地立法或者特區政府的行為違反了《基本法》，特區法院有權宣布其無效。——2005年《關於香港「司法覆核」的若干問題》
王振民於2006年出任香港基本法委員會委員，2015年獲委任為中聯辦法律部部長，無疑反映出他對《基本法》及「一國兩制」之理解備受肯定。
一國——人大常委會才可違憲審查？
既然陳弘毅、梁愛詩、王振民等《基本法》專家認同香港法院可以行使違憲審查權，為何蕭蔚雲當年及法工委現在卻不以為然？
首先，中國《憲法》第67條規定，人大常委會負責監督憲法的實施、解釋憲法及修改非由人大制定的法律。從中國憲政秩序的角度看，違憲審查權必然在人大常委會。《基本法》第160條規定，「香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法牴觸者外，採用為香港特別行政區法律」，並由人大常委會於1997年2月通過審查所有香港原有法律，正是此憲政秩序之體現。此外，《基本法》第17條規定，人大常委會能夠以違反《基本法》相關條款為由，發回香港特區所立之法，「發回的法律立即失效」，同樣顯明人大常委會的違憲審查權。
其次，即使在普通法傳統，法院被視為可審議司法覆核，甚至包括違憲審查權，但《基本法》第8條表明，與《基本法》相牴觸的不獲保留。換言之，若然《基本法》不許香港法院行使違憲審查權，此安排應凌駕於普通法傳統。而《基本法》明文賦予法院司法權、終審權及《基本法》解釋權，但其違憲審查權卻沒有明文，只確認人大常委會具此權力，那麼香港法院能否違憲審查？
這問題涉及如何確切理解中央與香港的權力關係。香港常見的一種理解是，《基本法》沒有禁止的便為可行。例如上訴庭在馬維錕案指出，沒有權威禁止法院審查具凌駕性規範的憲政文件是否存在，因此認為法院須程序性審查是否合憲。然而，內地學者一直強調「沒有禁止的便為可行」乃聯邦體制的剩餘權力原則，並不適用於中央與香港的關係。相反，中央沒有透過《基本法》明確授予的權力，香港特區無法行使。依此原則，《基本法》既無明確授予法院的違憲審查權，香港法院即使以司法權、終審權及釋法權為理由，也不擁有違憲審查權。深圳大學法學教授董立坤及宋小莊便持此看法。
上文節錄自第190期《香港01》周報（2019年11月26日）《〈緊急法〉司法覆核 憲政秩序的危或機？》。
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