《緊急法》司法覆核 憲政秩序的危或機？（下）
承接上文：
不論是否認同香港法院具違憲審查權，回歸後法院一直行使此權力，乃無法否認的事實。事情之所以如此，自然有其背後原因。首先，《基本法》可謂留有空間，使法院違憲審查成為可能，此其一。其二在於社會有需要透過司法覆核保障個人權利，或避免立法機關或政府越權，歷來多宗訴訟指控法例或政策違反《基本法》第三章有關基本權利和義務的條款，可見違憲審查之需要。其三，雖然人大常委會已審查原有法律，及立法會制定的法律須報人大常委會備案，但法律生效前的原則性審查，有別於立法後因案件而衍生的具體審查，由法院在司法覆核中審查法律是否符合《基本法》，有助有效落實《基本法》。再者，一般情況下由香港法院作違憲審查，而非由人大常委會介入，能維護香港的獨立司法權及高度自治。正如王振民指出，「避免給人以特別行政區法院事事向北京請示的印象，影響特別行政區司法的國際威望。」
若然有實際理由值得保留香港法院的違憲審查權，那麼問題便是人大常委會和香港法院是否可能同為違憲審查的主體？原則而言，《基本法》體現的憲政秩序與普通法傳統能否調和？甚至更根本來說，一國主權與兩制差異能否並存？
一國與兩制的平衡
第一個可考慮的路徑是範疇劃分。事實上，從《基本法》多處可見，範疇是中央與香港權力劃分的重要準則，包括第13條及第14條規定外交及國防事務由中央政府負責，第19條列明香港法院「對國防、外交等國家行為無管轄權」，第158條要求香港法院在指定情況下，就中央政府管理事務或中央和香港關係的條款提請人大常委會解釋。甚至乎有關違憲審查的第17（3）條，直至1988年4月的草稿中，仍列明人大常委會負責審查所有香港法律。
全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關法律發回重議或撤銷，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力。——1988年4月《香港基本法（草案）徵求意見稿》
及至1989年2月的草案，此條文加入審查範疇。由此可推斷，至少在一定程度上，人大常委會審查的法律被預期為俗稱非自治範疇的特定條款。
全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。——1989年2月《香港基本法（草案）》及定稿版本
不過此辦法面對三個問題。第一，人大常委會作為主權體，理應可以審查所有香港法律。正如《基本法》第158條雖然要求香港法院就指定條款提請釋法，但人大常委會可以解釋《基本法》所有條款。第二，吳嘉玲案已顯明個別條款是否涉及中央管理事務或中央和香港關係，終審法院和人大常委會的看法可能不同。以劃分範疇來解決兩個違憲審查主體可能出現之張力，或許不切實際。再者，若然在立法後才有爭議甚至司法覆核，人大常委會介入之機制為何，《基本法》從未言明。2017年12月人大常委會通過決定，簡單地確認「一地兩檢」安排符合《基本法》，但文件沒有具體闡明法律理據，此做法能否成為往後違憲審查之借鏡，實屬未知。
平衡兩制的另一個路徑是區分違憲審查與法律撤銷。就法理而言，司法機關審查法律是否違憲，與該法律是否有效，可以是兩回事。最明顯的例子莫過於比較憲法學中，所謂的「英聯邦新模式」。加拿大於1982年修改憲法，加入《權利與自由憲章》時，特設第33條違憲立法權，讓國會在立法時可以此為依據，使其法律即便被裁定違憲，也可繼續生效最多五年。同樣奉行議會制的新西蘭及英國分別在1990年及1998年通過《權利法案》及《人權法案》時，規定法院即使宣告國會通過的法案不符合《權利法案》或《人權法案》，但法案不會因而直接失效，而須由國會再作決定。
《基本法》草擬之時固然未有「英聯邦新模式」，但香港法院對於違憲審查的理解，似乎不無相似之處。雖然在吳嘉玲案，終審法院將裁定違憲及裁定法律失效相提並論，不加區分，但在2006年洪𨮏華案中，終審法院認為《基本法》第160條「如以後發現有的法律與本法牴觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效」一語中，「發現」指法院在司法覆核中裁定法律違憲，但修改或使其停止生效的「程序」是立法程序，而非司法程序。依此推論，裁定法律違憲是一回事，使其失效卻可以是另一回事。若採此途，人大常委會既可獨享撤銷法律的權力，香港法院亦可繼續審議司法覆核。
但即使有洪𨮏華案，香港法院因為一直沿承之做法，在司法覆核的個案中往往將違憲的法律同時裁定為失效。研究違憲審查的中國人民大學法學院教授胡錦光在2017年的《論香港基本法審查權及其界限》中指出，即便法院沒有撤銷法律的權力，但由於普通法的案例具約束力，法律一經上級法院裁定為違反上位法，下級法院以後便不能再使用，使被判為違憲的法律實際上成為「死法」。但即使如此，胡錦光認為《基本法》賦予的釋法權已默許香港法院審查法律，而人大常委會亦能透過釋法確保《基本法》貫徹落實，因此可以推定香港法院也具違憲審查權。
兩個路徑既未能給出完美答案，且本身亦為大幅度的改變，將對香港的憲政秩序帶來衝擊，必須謹慎而行。或許更根本而言，一國與兩制的調適從來沒有一勞永逸的安排，反而恆久地考驗中央政府與香港特區之互動。香港城市大學法律學院副教授王書成提出「謙抑主義」，指出「一國兩制」要順利落實，有賴人大常委會及香港法院彼此謙抑：前者避免干涉香港司法，支持高度自治及司法權威；後者要找準自己的憲政位置，尊重人大常委會的主權。
基本法委員會的角色
除了人大常委會及香港法院彼此謙抑，亦可從制度設計着手，促進兩者之協調。正如20年前吳嘉玲案引發憲政危機後，人大常委會及香港立法及司法界也要透過溝通，彼此釐清各自的理解。根據《基本法》，充當橋樑、調和兩制的責任落在基本法委員會。根據《基本法》第17、第18、第158及第159條，人大常委會在發回香港法律、將全國法律透過《基本法》附件三引入香港、釋法或修法前，均須徵詢基本法委員會的意見。
人大常委會屬下的基本法委員會由12人組成，香港及內地委員各半。從諮詢職責及組成設計可見，其原意為兩地透過協調法律觀點，成為人大常委會及香港法院的緩衝，減低公開鬧分歧甚至陷入憲政危機的機會。內地委員多數包括法工委成員，甚至全國人大法律委員會成員。港方委員由行政長官、立法會主席和終審法院首席法官聯合提名，報人大常委會任命，但未必全是法律界人士，如2008年獲委任的劉迺強、2013年加入的黃玉山等，對《基本法》以至普通法的認識可能有限。再者，基本法委員會的諮詢機制不明確，其撰寫的專業意見從不公開，也不利兩地彼此認識及尋找共識。
近年的議員宣誓案釋法及「一地兩檢」決定均在社會引起爭議，可見兩制調適之路仍然艱難。《緊急法》案引來了法工委的迅速反應及終審法院前首席法官李國能發聲明，沒有人能假裝看不到此張力，甚至緊張氣氛。但正因如此，我們更不能簡單地輕看彼此可持的理據，而應藉此機會建立默契，在迥異的兩制之間取得平衡。不論是現任基本法委員會副主任譚惠珠、委員陳弘毅、梁美芬等，抑或香港唯一的全國人大常委譚耀宗，對於兼顧一國主權與兩制差異，落實「一國兩制」此重大而又試驗性的憲政設計，可謂任重道遠。
上文節錄自第190期《香港01》周報（2019年11月26日）《〈緊急法〉司法覆核 憲政秩序的危或機？》。
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