「性向歧視必然是性別歧視」？　美國最高法院釋法與立法之爭

周一（6月15日），美國最高法院兩位保守派大法官「倒戈」與四位自由派大法官站在同一陣線，以六三之比判定職場「性別歧視」的禁令在「同性戀」和「跨性別身份」的情況下同樣有效，為美國的其他層面「LGBTQ+」平權打開大門。不過，不同意判定的保守派大法官阿利托（Samuel Alito）則在其不同意見書中怒批「今天法院所做的可以一字記之：立法」，直斥判決本質上是僭越國會立法權的行為，是借「釋法」之名行立法之實。

此案分別由三宗同性戀者或跨性別人士被解僱的案件引起。當中因與決定換上其性別認同打扮而被解僱的殯葬業人員史提芬斯（ Aimee Stephens），以及因「出櫃」被辭退的跳傘教練塞爾達（Donald Zarda）皆已逝世。只剩下因參加同志壘球比賽而被炒的少年法庭員工博斯托克（Gerald Bostock）作為申訴人迎來勝訴。

案中辯方並沒有否認他們是因為申訴人的性取向或者跨性別人士身份而解除其職務。他們的主要辯護主張1964年《民權法案》（Civil Rights Act）中保障公平就業機會的第七章，根本沒有對於性取向歧視或跨性別身分歧視的條文，因此即使辯方對申訴人真的有此兩種歧視，也不能算作違法。

《民權法案》第七章訂明「僱主因為某個人的種族、膚色、宗教、性別或祖籍國，而不聘用或拒絕聘用，或者解僱此個人，又或者在其他情況下對此個人作出歧視，均屬違法」。

爭議核心在於：到底這裏的「性別」歧視有沒有包括「性取向」歧視和「跨性別身份」歧視？

這個爭議引出最高法院保守派法官的內部分裂。判決的多數意見由特朗普首位任命的保守派大法官戈薩奇（Neil Gorsuch）撰寫，而其最主要的不同意見書則由同屬保守派、同樣以文本主義（Textualism）流派代表自居的阿利托執筆。後者對前者的法律論證嚴詞批評，指之「有欺騙成分」、「不只傲慢，更是錯誤」。

沒有性別歧視　則不能有性取向或跨性別身分歧視？

根據戈薩奇的判詞，法院同意「性別」一詞只指「男女之間的生物學差異」，因此與「性取向」或「性別認同」是不同且沒有從屬關係的概念。這很明顯是文本主義的起手套路。

可是，戈薩奇卻指出「以同性戀或跨性別身份為根據的歧視，必然導致性別歧視」。因此，任何歧視同性戀者或跨性別人士的行為，也無可避免同樣是歧視他人性別的行為；僱主以前者為由不僱用或解僱僱員，就是違反了《民權法案》第七章。

戈薩奇以一思想實驗去證明此點：假設某僱主的官方人事政策是「解僱任何已知的同性戀者」。如果公司舉辦假日聚會，一位模範僱員將其女性伴侶帶來，介紹給一位公司管理層認識。這時候，我們要問一個問題：人事部到底會否將這位模範僱員解僱？

戈薩奇認為，這位僱員應否被解僱完全取決於其性別：如果他是男性的話，他就是個異性戀者，不應被解僱；如果她是個女性，她就是個同性戀者，應該被解僱。由此可見，任何同性戀歧視必然建立在對不同性別人士的差別待遇之上，因此必然帶來性別歧視——在這個例子中，喜歡女性的女性會被解僱，而如果這位喜歡女性的人是男性的話，則不會被解僱。

不知性別則不能歧視？

不過，辯方的反駁也引起了另一個思想實驗：假設某公司決意不僱用同性戀者和跨性別人士，因而在其求職申請表上列了「你是否同性戀者或跨性別人士」一欄，卻不要求求職者提供性別資料。

在這個情況之下，僱主根本不用知道求職者的性別，就能對他們作出同性戀歧視或跨性別身份歧視。由於出於某原因X作出歧視行為的人，首先要知道X是什麼，在上述情況中的僱主根本不知道求職者的性別，他的同性戀或跨性別身份歧視行為，根本不可能是性別歧視行為。

對此，戈薩奇有兩個回應。其一，他反稱，如果求職表上換上「你是否非裔或天主教徒」這一欄，而僱主決意不僱用任何非裔和天主教徒，即使他不知道求職者是不是非裔天主教徙、其他種族的天主教徒，還是其他宗教的非裔人士，這並不會影響我們對他犯上種族和宗教歧視的判斷。同理，即使僱主不知道求職者的性別，這也不會影響我們對他犯上性別歧視的判斷。

其二，戈薩奇又叫人想象，如果求職者不認識「同性戀」和「跨性別人士」這兩個詞彙，人們要向他解釋要如果填寫這個求職欄目的時候，必須要用上「男性」、「女性」、「性別」或其他同義詞。戈薩奇認為，照同樣道理，僱主在實行同性戀或跨性別身份歧視時，也不能避免同時歧視其對象的性別。

這一說法，就成為了阿利托的針對核心，因為戈薩奇似乎並沒有回應辯方的反駁重點：一個不知道某人性別的僱主，可以知道其性取向或跨性別人士身份，因此作出歧視行為，而由於僱主的「無知」，其歧視行為不可能是性別歧視。

判決的最大爭議

阿利托指出，同性戀歧視或跨性別身份歧視的共通性質，不在於被歧視者是男性，還是女性，而是在於他們「被與他們性別相同的人吸引」或者「與他們出生時的生物學性別不相同」。這兩種歧視也是對於男女一視同仁的標準。

戈薩奇對於「性向歧視（或跨性別身份歧視）必然帶來性別歧視」的論證，出於一種假設性情況：「如果被歧視者的性別跟他或她原來的性別不一樣的話，他或她就不會被解僱」。

阿利托的反駁則是，「只要被歧視者是同性戀，或者跨性別人士，即使他或她的性別不一樣，也不會影響僱主的決定」——因此，性取向歧視與跨性別身份歧視並不會帶來性別歧視。

如果阿利托的邏輯是對的，那麼此次最高法院的判決，實際上的確是將《民權法案》中「性別」一詞的定義修改，加入了同性戀歧視和跨性別身份歧視於其中。因此，這判決實際上就是立法或修法的行為，根本不在最高法院的權限之中。

如果戈薩奇的邏輯是對的，即是說同性戀歧視和跨性別身份歧視無可避免會導致性別歧視的說，那麼此次判決就的而且確是對於法律原文本有意義的釐清，份屬最高法院的權限。

影響深遠的模糊地帶

由於有五位大法官同意戈薩奇的邏輯，而只有兩位大法官同意阿利托的反駁，因此既定事實已成，無論誰對誰錯，職場上的性別歧視已擴展至同性戀歧視和同性身份歧視之上。同樣的法律原則，更有可能延伸至其他更備受關注的層面：拒絕女跨性別人士參加女子運動比賽會否構成性別歧視？拒絕跨性別人士使用男廁或女廁、住進學校的男性或女性宿舍是否構成性別歧視？

更嚴重的影響在於宗教場域之上。一個教義上反對同性戀和跨性別的基督教僱主，是否會被強迫對不同性取向的人，以及跨性別人士一視同仁？這樣又會否侵害到他們的宗教自由？

戈薩奇承認法院的判決料將與宗教自由有所衝突。不過他認為在此判決之前，《民權法案》第七章本身就與宗教自由有衝突，因此這種衡突本身不是什麼新鮮事。

然而，這次判決影響如此深遠，如果戈薩奇堅持法院只是按照《民權法案》文本解釋法律的邏輯說服力不足，而阿利托指責此是立法而非釋法的反駁卻被看成更有道理的話，在美國其他各種法律規章都多有禁止性別歧視的背景下，未來將可預見有不少官司會嘗試從不同角度要求最高法院重新審視此次判決。

雖然上文中戈薩奇與阿利托的隔空辯論看起來像一場文字遊戲，然而這就是法院行使其釋法權，還是越權立法的差別所在。釋法與立法之間的界線，正正在於這種文字遊戲對錯之間的模糊地帶之中。