沒有「男女性器接合」都不算通姦？　台廢通姦罪早有端倪

5月29日下午4時，台灣司法院大法官宣告俗稱「通姦罪」的《刑法》第239條違憲。這是2017年大法官宣告《民法》未能保障同性婚姻屬違憲（釋字748號）後，台灣社會討論最廣的釋憲案。
不過值得注意是，雖然臨近的日本、韓國和中國大陸過往都已廢除通姦罪，但通姦除罪化在台灣並無強大的民意支持，仍有大量民眾反對。

全球罕有的通姦罪

2015年，韓國由憲法法院推翻通姦罪後，台灣已成為東亞唯一具有通姦罪的地方。原本中國大陸尚有規範軍人、共產黨員等特定身分的通姦罪，但亦已於2016年正式修改，「通姦」一詞從此不再被使用，法律上單純與非配偶進行性行為不能成為定罪的理由。

日本更是早在二戰結束後的1947年便已廢除通姦罪。廢除的理由極其明確：因為原本的法律不罰有婦之夫，只罰有夫之婦，而在二戰中敗戰的日本政府希望儘快擺脱「落後」形象，因此快速修改或廢除了許多法律。不過，美國則尚有18州仍保留通姦罪。

在印度最高法院於2018年裁定通姦不是犯罪後，綜觀全球，如今只剩下極其有限的穆斯林國家還有通姦罪；如果排除那些只罰女不罰男（不管是條文或實務上）的「女性通姦罪」，事實上全球只剩下沙特阿拉伯和台灣還有全域通行的通姦罪。

矛盾的台灣　難以定罪的通姦

在歐洲，同性婚姻是最早被合法化，通姦罪也是最早被除罪化（如今全歐無任何形式的通姦罪），被視作進步的代表；相對來說，穆斯林國家對待通姦通常極為嚴厲，也是嚴格禁止同性戀的文化圈，被視作保守的代表。

有通姦罪的存在已經在世界上是少數，若同時還有合法化同性婚姻，那就絕對是獨一無二的存在；更別說台灣實務上起訴通姦罪的法律要件是「男女性器接合」，因此在通過同婚通法後，由於同性戀雙方並非「男女」的組合，因此台灣的同性戀在物理上不可能適用於通姦罪。

也由於台灣《刑法》通姦罪的構成要件是以「男女性器接合」為必要，在判定時即使被拍到男女一起在床上全裸、就算在飯店洗澡、找到保險套都不構成通姦罪，除非有誕下嬰兒等證據，否則難以定罪。而通姦罪雖然最高可以論處1年以下有期徒刑，但這種程度的輕罪大部分都可以易科罰金。

日前，台灣中華職棒前球星王傳家曾被台媒踢爆與女球迷出軌，王妻捉姦拍下丈夫與該女球迷全裸共處一室影片提告，但台北地院審理認定，影片是違法入侵住宅取得，不能當證據。此外，雖然王妻稱有聽到屋內呻吟聲，但由於無法證明被告有性器接合，一審判王傳家及女球迷無罪。

此外，捉姦過程中王妻不僅無法將對方定罪，更因為拉開杜女蓋在身上的棉被強拍杜女裸體照片，自己反依強制罪被判有罪。其實，通姦罪在刑法上除了難以判定外，也曾有被拍到「口交」照片，但並不算男女性器接合，而被判無罪的案例；「男女性器接合」舉證實屬困難，更有許多元配因一時氣憤的舉措，被以強制罪、傷害罪等判刑。

不過雖然在《刑法》上論罪不易，但在《民法》上，民事賠償只要能證明有牽手、親吻等行為，被害的一方就可以配偶權受損為由，取得民事賠償或在離婚訴訟中當成有利證據。通姦除罪化後，仍可以在民事部分要求賠償。

通姦罪懲罰了誰？

而根據台灣法務部2016年的資料，因妨害婚姻及家庭罪被起訴的女性人數比男性多出19人，一審被判有罪人數男女比例更為145比182，女性判決有罪人數比男性足足高出25個百分點。許多婦女團體認為，許多元配會對丈夫撤告，讓通姦罪成為女人為難女人的工具。

此外，通姦罪更可能成為壓迫弱勢的幫兇。2017年的司法改革國是會議中，委員紀惠容即舉例，曾有大學教師性侵女學生，兩人竟被師母狀告通姦，最後女學生還要賠償30萬元新台幣（約合8萬港元），但師母卻對丈夫撤告，該教師最終並未受罰。

2017年自殺的台灣女作家林奕含，亦曾因為在求學期間與已婚的補習班老師陳星（本名陳國星）交往，而產生是否適用通姦罪的爭議。雖後經台灣檢方調查，無法證明陳星夫妻有威脅以通姦罪提告林奕含的證據，但已在台灣輿論引起不小波瀾。

廢除通姦罪早有端倪

2017年，台灣司改分組會議通過通姦除罪化決議，並且表示若無法立即除罪，應刪除《刑事訴訟法》但書規定，要撤告就一起撤，避免只對配偶撤告，第三者卻仍須受刑罰追訴這個常見的現象。

這部份的觀點被寫入這次大法官釋憲文中，認為能夠對一起形成犯罪的人單獨撤告，有違背刑法的平等原則之嫌。此外，通姦明明是兩人一起的「犯罪」，但卻發生女性定罪人數遠多於男性的現象，有違性別平等原則之嫌，亦都列在釋憲文中，因此通姦罪除罪化確實並非大法官的一時興起，而是長久以來累積的理論得到了實現。