香港政府未盡責　莫要人大頻釋法

終審法院星期一（11月28日）拒絕向律政司批出上訴許可，意味壹傳媒創辦人黎智英獲准外聘英國御用大律師Timothy Wynn Owen為其出庭辯護。同日，特首李家超向中央政府提交報告，並建議提請全國人大常委會對《香港國安法》作出解釋，釐清「沒有本地全面執業資格的海外律師或大律師可否以任何形式參與處理危害國家安全犯罪案件的工作？」的問題。

《國安法》第65條訂明「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會」，人大常委會釋法的權力及法理基礎毋庸置疑。但擁有權力是一回事，須否行使權力是另一回事。正如《香港基本法》第158條亦訂明「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會」，君不見年中涉及《基本法》詮釋的案件不少，人大常委會釋法的次數卻不多。畢竟不論《基本法》抑或《國安法》，起草過程理應審慎並已考慮不同情況，足以指引香港成熟而獨立的司法體系審理絕大多數案件。

律政司四理據與原訟庭四準則

黎智英涉及串謀發布煽動刊物以及勾結外國勢力的案件原定於12月1日開審。他在8月已敲定由英國刑事及人權法專家Tim Owen為其抗辯，同月通知大律師公會及律政司，按機制向高等法院提出申請。律政司聘請鮑進龍資深大律師提出反對，根據首席法官潘兆初在原訟裁決的歸納，律政司與大律師公會合共提出四項理據，分別是案件並非異常複雜、Owen能帶來的貢獻有限、本地大律師未能參與全程訴訟並非充份理由、黎智英沒有及時作出申請。

聘請海外大律師，或稱為「專案認許申請」，是根據《法律執業者條例》第27(4)條的安排。《基本法》第94條亦訂明，「香港特別行政區政府可參照原在香港實行的辦法，作出有關當地和外來的律師在香港特別行政區工作和執業的規定」。近三年香港雖然先後面對社會騷動和新冠疫情，但加起來的專案認許申請也有40宗，當中27次獲批。

在這次Tim Owen的申請中，潘官沿用2016年高等法院在Perry案例訂下的四項準則，即相關法律爭議的重要性、案件的複雜性、海外大律師的貢獻、本地是否具備合適大律師，並在10月19日批出許可。判詞指出黎智英案重要且複雜，而Tim Owen作為刑事及人權法專家，經驗豐富，對這宗案件的處理將有幫助。

改聘余若海袁國強　主張防範危害行為

在高等法院上訴庭，律政司改由資深大律師余若海作代表，指出潘官忽略了《國安法》的獨特性，Tim Owen的海外經驗其實不足帶來重要幫助。惟上訴庭指出潘官作為指定法官，曾經審理涉及《國安法》的案件，因而不信納他未曾考慮《國安法》的獨特性。在再次敗訴後，律政司再改由前律政司司長、資深大律師袁國強作為代表，申請上訴至終審法院，並提出截然不同的論點。

根據袁國強的說法，以往審批專案認許申請的原則並不適用於涉及《國安法》案件，因為香港特區有責任防止任何危害國家安全行為或活動，包括防止可能嘗試利用法律程序以損害國家安全的行為。他代表律政司主張在涉及《國安法》案件，法庭一般而言應拒絕海外大律師的專案認許申請，除非申請人能證明其情況特殊，屬於例外。

遵從普通法原則　特區法院已盡責

惟上訴作為覆核機制，性質與原訟截然不同。根據2002年終審法院Flywin案訂立的原則，上訴過程一般不處理下級法庭沒有考慮過的新論點，以免對另一方構成不公，因此終審法院上訴委員會拒絕批出上訴申請。值得注意的是，判詞明確指出袁國強的論點「有其明顯重要性」，以及國家安全應該是專案認許申請「最重要的考慮因素」。由此可見，律政司若在原訟庭已提出維護國家安全的理據，結果很可能會截然不同，例如在Perry案例的四項準則之外加上新一項，要求高等法院審批申請時考慮國家安全因素。

香港奉行普通法，法庭遵從判例原則（stare decisis），沿用以往已確立的判案理由，若非有充份理由要偏離。潘官在這次案件中採用已經確立的四項準則，做法正常。而且普通法奉行對訟（adversarial）而非大陸法的查訴（inquisitorial）模式，法官的職責是聽取與訟雙方的證據及陳詞後作出裁判，不會考慮雙方未曾提及的法律觀點。袁國強十多年前出任大律師公會主席時，便曾經指出「倘若當事人的法律代表不能有效地提出申訴或抗辯，法官也許會失去考慮不同法律觀點的機會，所作之判决亦有可能因此而有偏誤」。這次的原訟過程若未有充份考慮維護國家安全的角度，責任毋庸置疑在律政司。

李家超：律政司已盡力上訴

尤其是黎智英早已聘用由另一名英國御用大律師牽頭的國際法律團隊，並且在8月已經通知律政司他將申請外聘Tim Owen，律政司理應有充份時間準備，例如及早委聘諸如前律政司司長袁國強的代表出庭申辯，並且在原訟庭便從維護國家安全的角度提出理據。特首李家超在星期一回應傳媒質問時，表示「律政司在陳述有關上訴申請時已作出最大努力」、「律政司在整個上訴過程……都是全力以赴地搜集和整理最強的證據及最全面的理據」。雖謂已經全力，但指的是「上訴過程」，令人不禁好奇他是否亦同意律政司在原訟法庭的表現並未克盡職責。

《國安法》是否容許海外大律師參與訴訟，從法律條文而言，現時的確未見言明。例如《國安法》第5條訂明「保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利」，以及第63條列明「擔任辯護人或者訴訟代理人的律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私」，擁有中國律師資格、曾任香港中文大學法律學院副院長的凌兵便認為《國安法》理應已考慮香港容許海外大律師出庭的制度，沒有明文禁止現行做法的原意。相反，香港大學法律學院憲法講座教授、基本法委員會委員陳弘毅則認為，《國安法》草擬過程可能未考慮到香港的有關情況。

香港政府立法、特區法院詮釋才是原意

李家超回函中央政府後，人大常委會釋法相信已事在必行。按照《中國立法法》，人大常委會不只可以對法律作出我們一般理解的解釋，亦可以按照立法原意對原本未提及的情況作出補充，外聘海外大律師可否的問題必定會得到釐清。不過若說立法原意，《國安法》既由人大常委會嚴肅制定，原意肯定是相當完偏，而非三不五時要作出解釋。大律師公會杜淦堃回應政府提請釋法時，亦指出《國安法》條文內若尚有不明確之處，希望將來可以由香港法院釐清，並認為釋法權力應審慎地行使。而且諸如聘用海外大律師的問題，相比起一刀切的禁止或容許，由香港法院按着案件性質、個別審批亦更為適合。

進一步說，由人大常委會來制定《國安法》，也可謂不是原意。《基本法》第23條訂明「香港特別行政區應自行立法」，禁止各種危害國家安全的行為。畢竟香港作為普通法地區，與內地法制相異之處頗多，由特區政府自行制定國安法，必然更切合「一國兩制」的獨特性。原定今年下半年度提出的《維護國家安全條例草案》目前已經推遲，未知政府何時才進行立法工作。一再未能克盡職責，特區政府實在應該反躬自省。