陳弘毅｜黎智英申聘英國大狀為何需要釋法

特區政府就壹傳媒創辧人黎智英案聘請海外大律師一事向中央提請釋法，觸發點是案件出現了一個香港法制從來沒有處理過的新法律問題，即沒有香港執業資格和執業證書的海外大律師是否可被法院批准參與涉及《國安法》的訴訟及代表其當事人出庭辯護。

由具有在本國執業資格的律師為當事人提供法律服務和代表當事人在本國法院出庭辯論，是國際通例，香港因歷史因素而成為特例，法律容許法院在個別案件中批准對特定法律領域有專長的英國御用大律師來港，參與涉及重要的及較複雜的法律問題的案件的聆訊。

在本案中，特區三級法院的裁決，都是基於現有法律和判例法的應用的。但是，在涉及國家安全的案件中，現有的法律和判例是否完全適用還是需要作出變通，卻是另一個法律問題。就此，由全國人大常委會以立法解釋的方式解決《國安法》與香港原有法律和原有判例法的可能矛盾，符合法治原則。

來稿作者：陳弘毅

根據香港現有法律（《法律執業者條例》第27（4）條以及相關的判例法），雖然英國的執業大律師無權在香港特別行政區執業，但在個別案件中，香港法院有權根據公眾利益的考慮，批准英國的執業大律師來港參與訴訟，代表當事人出庭進行辯論。在過去的實踐中，英國大律師不但曾獲准參與一般民事和刑事案件的訴訟，也有參與《基本法》案件的訴訟。聘請他們的各方訴訟人曾包括特區政府和與特區政府進行訴訟的與訟人。

例如在可能涉及人大釋法的菲傭居港權案，律政司聘請英國御用大律師David Pannick代表其出庭；在有名的《剛果（金）》案，與政府訴訟的與訟人（即該案的原告人）又聘請同一人Pannick代表其出庭。在最著名的《818（2019年8月18日）流水式集會案》（涉及李柱銘、黎智英等人被控違反《公安條例》），律政司聘請了英國御用大律師David Perry代表其出庭進行檢控，雖然此聘請得到法院的批准，但這位英國大律師最後退出了這件案件。在本案（黎智英案）中，被告人黎智英擬聘請英國御用大律師Timothy Owen來港代表他出庭辯護，這位Owen大律師以前也曾多次獲准來港參與訴訟，他的專長是公法（包括人權法、英國國家安全法等）。

原訟庭依已確立原則批准外聘

由於黎智英申請Owen來港代表其出庭，而律政司和大律師公會都表示反對，高等法院原訟法庭（由高等法院首席法官潘兆初主審）考慮各方論點後在10月19日對此案作出了判決（[2022] HKCFI 3233），批准Owen來港參與黎智英案的審訊。律政司不服，向高等法院上訴庭提出上訴，上訴庭於11月9日頒布判決，維持原判（[2022] HKCA 1689）。律政司擬向終審法院上訴，高院上訴庭在11月21日的判決中拒絕給予上訴的許可（[2022] HKCA 1751）。其後，律政司再向香終審法院申請有關上訴的許可，終審法院在11月25日進行聆訊後，於11月28日頒下判決（[2022] HKCFA 23），拒絕批出上訴許可，即維持原判。

正如原訟庭在其判詞的第10段指出，關於是否批准外國的大律師參與香港法院的訴訟案件，香港法院已經訂出了一套行之有效的原則，主要是考慮批准這位大律師來港出庭是否符合香港的公眾利益，而在作出此決定時，法院主要考慮下列四項因素。第一，案件涉及的法律問題的重要性。第二，案件涉及的法律問題的複雜性和是否不容易解決。第三，這位外地的大律師能否對本案的審理作出有價值的貢獻。第四，是否有適合的本地大律師有空參與本案的審理。

原訟法庭在考慮了這些因素後，最終同意批准Owen來港參與黎智英案的辯護。判詞比較關鍵的部分在其第15至17段。法院指出，本案涉及的是《國安法》第29條第4款關於勾結外國勢力危害國家安全的罪行（尤其是請求外國對中國或香港作出制裁）和《刑事罪行條例》第9條和第10條關於煽動罪的檢控。由於《國安法》第4條和第5條設有關於保障人權（包括國際人權公約保障的人權）和法治的規定，法院在解釋和應用《國安法》第29條第4款時，需考慮保障國家安全以及保障人權（尤其是言論自由）此兩者的關係，法院將需要參考外國的判例，如其他普通法適用地區和歐洲人權法院的判例；而且本案是香港第一宗關於《國安法》第29條第4款的案件，其涉及的法律問題有其重要性、複雜性和不容易處理，因此，熟悉外國法和國際法（尤其是外國人權法和《國安法》）的Owen大律師將能對本案的審理作出有價值的貢獻。

此外，原訟庭認為，本案也涉及《刑事罪行條例》的煽動罪是否因與《基本法》的人權保障（包括言論自由的保障）的條款相抵觸而違憲，在這方面，法院也需要參考訂有類似的煽動罪（或曾有類似的煽動罪）的普通法適用地區的經驗，例如有些地區已經廢除了煽動罪，有些則對煽動罪予以狹義解釋以保障言論自由，Owen作為一位熟悉這些外國法的大律師，亦能對本案的這些方面的審理作出有價值的貢獻。因此，原訟庭批准Owen來港參與本案。

上訴沿用論點　針對海外大狀貢獻

案件上訴到上訴庭，上訴庭維持原判。上訴庭指出，在處理這類上訴（即關於是否批准外地律師在個別案件中來港參與訴訟的上訴）時，上訴庭不會輕易推翻原審法官的判決，因為根據香港法律，原審法官在此類案件有酌情權，在平衡各種因素後，決定批准某外地大律師來港參與某宗訴訟是否符合香港的公眾利益。一般來說，上訴庭不會干預原審法官的判斷，除非是三種的情況：第一，原審法官在法律上犯有錯誤。第二，原審法官在行使其酌情權時，沒有考慮其應考慮的因素，或考慮了不應考慮的因素。第三，原審法官的決定明顯有錯。

在本案的上訴的聆訊中，代表律政司的大律師余若海指出，本上訴是基於上述第二點，即原審法官沒有充分考慮到《國安法》的獨特的本地背景，它涉及中央政府對於香港特別行政區的政策，因此，外來的大律師未必能充分了解和掌握《國安法》。律政司一方又認為，由於《國安法》的獨特背景，在本案的審理中，外國的法例、判例和有關做法的參考價值非常有限，因此，不需要外來的大律師提供這些方面的資訊和論點。

上訴庭認為，原審法官已經考慮到《國安法》的獨特背景，但這只是在處理公眾利益原則時的其中一個考慮因素，問題是怎樣在各種因素中作出權衡輕重。見判詞的第36段。上訴庭認為，在本案中，外國人權法是法院可參考的重要資料，因為《國安法》第4條明文作出了人權保障的規定。見判詞的第37段。上訴庭也指出，正如《國安法》一樣，《基本法》也是全國人大的立法，但外來的大律師曾被批准參與不少關於《基本法》的訴訟。最後，上訴庭又認為，黎智英案是在香港和國際上備受關注的重大案件，容許外來大律師參與，有助於向公眾人士表明本案的審理是公正的。

在向上訴庭申請上訴至終審法院的許可時，律政司的代表大律師袁國強提出了一個新的法律觀點，就是鑑於《國安法》的整體設計、以及其中包括反對外國干預香港事務的條款，外國律師不宜參與《國安法》案件的訴訟；《國安法》案件可能涉及國家機密，外地大律師不會受香港本地的專業紀律處分，因此未能保證他們會保守國家機密。但上訴庭在拒絕批出上訴許可時指出，律政司在本案提出的檢控文件中，沒有提到本案涉及任何國家機密，因此國家機密的考慮是與本案無關的。

終審提新觀點　主張國安案件另有準則

另外，律政司又提出另一個新的觀點，就是認為在《國安法》的案件中，一般來說不應批准外地大律師參與，除非是非常特殊的情況。但上訴庭認為，上述這些論點在本案之前的訴訟中（即本案在高等法院原訟庭和上訴庭審理的階段）未曾提出，故根據有關判例（尤其是終審法院2002年在Flywin v Strong Associates案的判決）並不適宜在這個最終上訴的階段提出。再者，上訴庭認為，這個論點本身也是難以成立的，因為它過分拘束了《法律執業者條例》所賦予法院的酌情權（即在處理申請外地大律師來港的案件時的酌情權）。

根據現行法律，本案如要上訴至終審法院，必須首先取得上訴許可。高等法院上訴庭和終審法院兩者都有權批出上訴許可。因此，律政司在向上訴庭申請上訴許可失敗後，轉而向終審法院申請上訴許可。終審法院在11月28日拒絕批出上訴許可，並在其判詞中解釋其理據。

值得留意的是，終審法院拒絕批出上訴許可的理由是，本案並不符合成功申請上訴許可的條件；法院乃根據適用於上訴許可的申請的訴訟程序法的原則而拒絕批出上訴許可，終審法院在其判詞中並沒有表示它是否贊成允許Owen大律師來港參與黎智英案的訴訟。

終審法院拒絕批出上訴許可的理由，大致上與上訴庭作出同樣結論的理由如出一轍，就是說，律政司一方在申請上訴許可時提出了新的法律觀點，而此法律觀點在高等法院原訟庭及上訴庭進行本案的聆訊時並未提出。而根據Flywin案定下的權威性的原則，一般來説終審法院不會在終審的階段，考慮訴訟各方在兩個下級法院的訴訟時並未提出過的法律觀點，因為容許上訴人在終極上訴時才提出新觀點，很可能對對方與訟人構成不利和不公：對方與訟人沒有機會在下級法院對有關論點作出回應及提出反駁有關論點的事實證據；此外，就有關法律論點是否能成立來說，終審法院也很需要參考下級法院對此觀點的意見。見判詞的第20段至26段、第31至32段。

本地大狀有限　三級法院依法審理

必須指出，香港特別行政區成立25年來，已經形成了以下慣例，即在涉及有重要性、複雜性和不容易處理的法律問題的案件中，特區法院會願意批准對於該案件涉及的法律領域有專長的英國御用大律師來港參與訴訟，因為在香港，資深大律師的數目較少，對某件案件涉及的法律領域有專長的資深大律師可能更少。

本案涉及的問題是，在《國安法》的案件中，香港法院是否應改變其在其他案件（即其他申請外地大律師來港參與審訊的案件）的一般處理手法，而傾向不批准外地的大律師來港參與《國安法》案件的訴訟。上述的一般處理手法，乃基於《法律執業者條例》第27條第4款的規定、與這條有關的判例法和關於一般上訴程序和申請上訴許可的判例法。我認為在本案中，三級法院的裁決都是完全基於上述現有法律和判例法的應用的。但是，在涉及《國安法》的案件中，現有的法律和判例是否完全適用，則是另一個法律問題。根據《國安法》第62條的規定，香港本地法律的規定與《國安法》不一致的，適用《國安法》的規定。

人大釋法不損法治和司法獨立

現在，行政長官已經提請中央就沒有在港執業資格的外國律師來港參與涉及國家安全的案件的訴訟的資格問題，由人大常委會作出解釋。《國安法》》第65條明文規定，該法的解釋權屬於全國人大常委會。因此，全國人大常委會完全可以根據《國安法》的立法原意和整體設計，對於行政長官提出的涉及《國安法》的解釋和執行的問題，對《國安法》的有關條文作出解釋。

我認為由人大常委會以解釋《國安法》的方式，解決《國安法》與香港原有法律和原有判例法的可能矛盾的問題，是完全符合法治原則的，不會損害到香港司法機關的司法獨立及其權威。正如關於人大解釋《基本法》的多次爭議所顯示，在《基本法》和《國安法》的最終解釋權歸人大常委會的法制設計下，香港法院在沒有適用的人大釋法的情況下可根據他們對於《基本法》、《國安法》和其他香港現行法律的理解來審理案件，而人大釋法一旦頒布，法院則須適用人大對有關法律的解釋。在「一國兩制」的法制設計中，這種現象偶有發生，是完全正常的 ，也並不表示「一國兩制」的法制運作出現失誤或短板。

作者陳弘毅是香港大學法學院教授、基本法委員會委員。文章的內容僅代表作者個人觀點，不代表香港01立場。

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