「赴湯杜火」終極勝訴　終院裁非身處暴動現場者　不可被視為主犯

前年反修例事件引發多次警民衝動，多人因涉參與暴動或非法集結罪被控。其中「赴湯杜火」案脫罪的被告湯偉雄，就「共同犯罪」是否適用於該兩罪，以及這兩罪是否能引用於不在案發現場的人作法律爭議，上訴至終審法院。終審法院今(4日)頒下判辭認為，非身處暴動現場的人士，不可被視為主犯，因此「參與」屬重要的控罪元素，因此基本形式的「共同犯罪」不適用於暴動及非法集結罪，遂裁定湯方勝訴。

參與性罪行無規定須享共同目的

終院法官在判辭指，在審視過暴動及非法集結這兩項罪行其互相關連的結構後，認為兩者均屬「參與性」的罪行，故控方須證明的，並非被告一人獨自行事，而是被告曾與其他人一同參與非法集結或暴動，並意識到該等人士的相關行為，以及具有參與其中的意圖。故裁定，法律上並無規定要求該等參與人士之間，必須共享某些額外的共同目的。

參與在兩罪中屬至關重要的元素

然而，法官卻認為，非身處現場的被告，不可被視為該等罪行的主犯，因為「參與」非法集結或暴動是該等法定罪行中，一項至關重要的元素，不可被普通法「共同犯罪計劃」原則所凌駕。

即使被告人身處現場，基本形式的「共同犯罪計劃」(basic form of joint enterprise)不適用於非法集結罪及暴動罪，否則會與該等罪行中「參與」這元素出現重疊或造成混淆。

推動及鼓勵者仍可按從犯罪行懲處

然而，法官在判辭強調，推動、鼓勵或促進非法集結或暴動的行為，不論被告人是否身處現場，均可以按「從犯罪行」和「不完整罪行」 (secondary and inchoate liability offences) 懲處及被判以與主犯一樣的刑罰。

協議參與者可負更重刑責

法官們裁定，如果非法集結或暴動的參與者，曾協議共同參與該非法集結或暴動，並且預見在實行該共同計劃時他們其中一人或多人可能會干犯更嚴重的罪行，參與者可能會根據延伸形式的「共同犯罪計劃」(extended form of joint enterprise)，就更嚴重的罪行負上法律責任。

身處現場作鼓勵可視作協助教唆

單純身處發生非法集結或暴動的現場並不招致任何刑事法律責任。然而，如被告人身處現場並透過說話、標記或行動提供鼓勵，則可因「參與」該非法集結或暴動，或協助及教唆其他干犯非法集結罪或暴動罪的人士而被定罪。

背後支援者若角色屬慫使可判與主犯相同刑罰

終院亦澄清，在背後提供支援的人士即使不在現場，其角色屬於慫使、促致罪行發生，而有關人士雖然是從犯，但他可被處以與主犯相同的刑罰。

另外，終院提到，法庭在判案時需要判斷發生暴動的時間及地點，但留意到非法集會的流動性質，認為考慮集會地點及維持時間不能太死板，又指控方草擬控罪書時應要考慮到集會流動性質。

兩案討論相同議題合併處理

本案上訴人為湯偉雄和盧建民。湯和妻子杜依蘭在與2019年7月28日的中上環遊行中，在協助一名16歲少女時，3人同被捕，經審訊後全部被裁定暴動罪不成立。由於湯氏夫婦分別姓湯及姓杜，故有人以「赴湯杜火」作稱呼。律政司就案中所涉的法律觀點提上訴，上訴庭裁定共同犯罪原則適用於非法集結或暴動罪，同時亦裁定不在案發現場的人，亦同樣能以暴動或非法集結罪起訴，但律政司已表明上訴庭決定不影響湯的脫罪裁決。湯是次只是就法律原則的議題，向終院提上訴。

盧建民就定罪的上訴被駁回

另一名上訴人盧建民，則被裁定參與2016年的旺角騷亂，被裁定暴動罪成，判囚7年。盧就其定罪上訴，並爭議非法集結及暴動罪是否包括「共同目的」原則，參與者之間是否有溝通和互相理解等。終院把盧的案件與「赴湯杜火」案同時審訊。

然而終院雖認為控方在控告盧建民的公訴書有欠妥之處，但沒因此而造成司法不公，並認為陪審團有充分證據下，在毫無合理疑點下裁定盧建民罪名成立，故盧就定罪的上訴被駁回。

律政司早前提出六類非直接參與者

已有其他罪可控告主腦及哨兵

代表湯偉雄的資深大律師戴啟思陳詞指，非法集結及暴動罪的性質涉及特定地方，參與者需在場，有共同目的犯案才會被定罪。而不在現場的人，不應因「共同犯罪」原則而被定罪。戴啟思亦指出，就主腦和「哨兵」等，已有其他控罪控告，如協助、煽動、串謀等。

盧的代表資深大律師李志喜則強調，控方要證明被告參與非法集結，而該非法集結演變成暴動，控方需指出非法集結的群眾，並證明他們有共同目的。

控方堅稱共同犯罪適用普通法所有罪行

署理副刑事檢控專員周天行回應指，除特別註明，「共同犯罪」適用普通法所有罪行，非法集結及暴動罪亦不例外。周亦強調，示威現場流動性高，示威者亦有分工，該原則可填補法例真空。此外，周認為要控方確認參與者的共同目的不切實際，控方只需證明被告集結，共同作出擾亂公眾秩序等行為便已足夠。

案件編號：FACC6、7/2021

2019年7月28日港島中西區由集會遊行演變成警民衝突。(詳看下圖)