《緊急法》司法覆核 憲政秩序的危或機？（上）
高等法院上周一（11月18日）裁定《緊急法》部份條款違反《基本法》後，全國人大常委會法制工作委員會（法工委）表示嚴重關切，並認為只有人大常委會才擁有違憲審查權，引起法律界爭議，終審法院退休首席法官李國能罕有發表聲明，指出「令人驚訝及擔憂」。香港的憲政秩序看似山雨欲來，來勢甚至較人大釋法更猛烈，「一國兩制」能否化危為機？
10月4日，反修例示威快將踏入第四個月之際，行政長官會同行政會議決定引用俗稱《緊急法》的《緊急情況規例條例》，以當時情況屬「危害公安」為由，訂立俗稱《禁蒙面法》的《禁止蒙面規例》。隨後，24名泛民立法會議員及前立法會議員梁國雄分別入稟法院，以違反《基本法》及《香港人權法案條例》為由，要求推翻《緊急法》部份條款及《禁蒙面法》。
最高法院的聯席判辭
社會示威浪潮未息，政府面對管治危機，這宗司法覆核自然矚目。在司法上，其重要性更見於它罕有地由兩名法官聯席審理。根據《高等法院條例》，原訟庭的非刑事案件只由一名法官審理；若終審法院首席法官另有指示，則可由兩名或以上法官負責。《禁蒙面法》的臨時禁制令審訊由法官林雲浩一人處理，至正式司法覆核卻加上了法官周家明，可見終審法院首席法官馬道立對此案之重視。而且，審訊由兩名法官負責，意味他們即使意見分歧，也必須取得共識方可頒下裁決。
入稟方提出六項理據分別挑戰《緊急法》及《禁蒙面法》，即
（一） 《緊急法》剝奪立法會的立法權；
（二） 《緊急法》已被《人權法案》廢除；
（三） 《緊急法》不符合普通法的「依法規定原則」；
（四） 《禁蒙面法》超出《緊急法》所賦予的權力；
（五） 《禁蒙面法》第3條不符合「相稱性原則」；及
（六） 《禁蒙面法》第5條不符合「相稱性原則」。
六項理據中，法庭裁定第一項及第五項成立。就第一項而言，《基本法》明確指出，立法會是香港特區的立法機關，擁有立法權。雖然在法理上，立法會可以授權特首在指定情況下訂立附屬法例，但《緊急法》訂明的「危害公安的情況」範圍過廣，規限過於寬鬆，形同不恰當地將立法權由立法機關交予行政長官。
但就危害公安而言，《緊急法》的範圍寬廣，授權程度過甚，授權的條件不清晰及主觀，因此而訂的規例如同主體立法，立法會的控制權有限，我們因而相信這不符合《基本法》規範的憲政秩序，尤其是《基本法》第2、第8、第17（2）、第18、第48、第56、第62（5）、第66及第73（1）條。——判辭第97段非官方中譯
至於第五項理據，法庭認同打擊蒙面市民的違法行為及幫助警方執法，乃訂立《禁蒙面法》的合理目的。然而，法庭只認同規例第3（1）（a）條，即禁止非法集結參與者蒙面，乃合乎此目的之必要方法，第3（1）（b）、（c）及（d）條禁止未經批准集結、公眾集會及公眾遊行參與者蒙面，法庭則認為已經超出所限，因此不符合「相稱性原則」，過度地損害了市民的集會自由、表達自由等基本權利。
我們認為，對合法及和平公眾聚集的限制受質疑，廣闊的限制影響了不分目的之公眾聚集，規例對出現在公眾聚集之非參加者的影響不清楚，不分形式及原因地禁止蒙面，沒有機制個別評估暴力或違法行為以合理化此規例的限制，缺乏有力證據證明此做法的效用，及此法例影響言論自由、集會及示威自由、私隱權，我們不認為第3（1）（b）、（c）及（d）條對權利的限制與其合理目的相稱。——判辭第166段非官方中譯
法工委發言人的反應
裁決翌日，全國人大常委會法工委發言人臧鐵偉表示，「一些全國人大代表對此表示強烈不滿，全國人大常委會法工委對此表示嚴重關切。」其論點主要有三，即：
（一） 只有人大常委會才能判斷和決定香港法律是否符合《基本法》；
（二） 人大常委會於1997年已確定《緊急法》符合《基本法》；及
（三） 高等法院的裁決嚴重削弱行政長官和政府的管治權，不符合《基本法》和人大常委會的規定。
在討論此等論點前，我們須知道法工委發言人的談話非具法定效力的決定。正如臧鐵偉指出，法工委「正在研究一些全國人大代表提出的有關意見和建議」，這次發言與其說是人大常委會的正式回應，更恰當地應被視為較為即時的反應。基本法委員會副主任譚惠珠形容為「鳴槍示警」，即便比喻未必完全恰當，但也反映出此發言的非正式性質。同樣值得先指出的是，雖然《基本法》嚴格而言並非憲法，但其有香港「小憲法」之稱，規範香港的憲政秩序。審查香港法律是否符合《基本法》的工作，稱之為「違憲審查權」以便討論亦非不可。
回到法工委的三個論點，我們不難看出它們有層次之別。第一論點指出，只有人大常委會才擁有違憲審查權，關乎最高層次的大原則，與個別法例或個案無關。第二論點並非最高層次的大原則，而是指出人大常委會已確認《緊急法》符合《基本法》，雖然特別針對《緊急法》，但仍沒有進到具體裁決或《緊急法》合憲的背後理據。第三論點最為具體，指出裁決不符合《基本法》及人大常委會規定的原因，乃其嚴重削弱行政長官的管治權。要理解這三個論點，可以倒過次序，討論《緊急法》裁決理據為先，憲政秩序的大原則放後。
《緊急法》是否符合《基本法》？
按照第三論點的邏輯，我們可以如此理解：《緊急法》符合《基本法》，因為它關乎行政長官的管治權。雖然政府一方沒有直接以此為論點，但辯護過程中亦非完全沒有觸及相關討論。代表政府的資深大律師余若海援引1997年回歸前兩宗案例，指出當時法院裁定《緊急法》賦予總督在危害公安或緊急情況立法權力，按照《基本法》致力保障的平穩過渡及「延續性主旨」，此權力應獲保留。惟高等法院否定此說法，指出憲政秩序在1997年回歸後已經改變，以往總督的權力不復再，立法權由立法會擁有。因此，即使《緊急法》在回歸後合憲，但在回歸後的新憲政秩序下，「危害公安」條款不再恰當。
「延續性主旨」與憲政秩序改變之間，顯然存在張力。回歸前總督能夠依《緊急法》訂立規例，回歸後行政長官是否仍擁有此權力？此問題關乎對香港憲政秩序的理解。法工委提及「行政長官和政府的管治權」，某程度上正是其對香港憲政秩序的理解。
《基本法》沒有「行政主導」的字眼，但第43條列明行政長官乃「香港特別行政區的首長，代表香港特別行政區」，已反映出行政長官的主導地位。即使立法會擁有立法權，但根據第62條，行政長官領導的政府可以擬定並提出法案、議案、附屬法規。根據第76條，立法會通過的法案須經行政長官簽署、公布，方能生效。與以三權分立為憲政秩序的美國相比，美國總統只能草擬及建議國會提出法案，而沒有權力自行在國會提出法案，及法案只要獲國會通過，即使總統不簽署，仍會在十天後自動生效，可見香港特區「行政主導」之性質。
1990年，基本法起草委員會主任委員姬鵬飛提交《基本法》草案時，提及「保持原政治體制中行之有效的部份」，至2004年時任人大法工委副主任李飛補充說，此部份「主要表現在行政主導」。由此可見，即使行政長官的權力不及港英時期的總督，但特區的憲政秩序延續了回歸前的行政主導模式。從這角度，我們方能理解為什麼法工委認為《緊急法》賦予行政長官權力，在定義較為寬廣的「危害公安」情況下訂立規例，是符合《基本法》及人大常委會決定之安排。
至於法工委的第二論點，即人大常委會於1997年已確定《緊急法》符合《基本法》，為政府方曾經提出之辯解。回歸前，人大常委會審視香港原有的法律，並於1997年2月23日頒布文件，決定14條法例牴觸《基本法》不再適用，另外10條法例部份牴觸，個別條款不再適用。《緊急法》當時沒有被判斷為違反《基本法》，不代表《緊急法》必然不違反《基本法》。正如《基本法》第160條列明，「如以後發現有的法律與本法牴觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效」，便意味了回歸後個別法例可能才被發現不符合《基本法》。舉例而言，制定於1991年的《刑事罪行條例》第118F（1）條，把非私下作出的同性肛交行為列作刑事罪行，便在2007年丘旭龍案中被終審法院裁定違反《基本法》第25條及《人權法案》第22條。
可惜的是，《緊急法》的司法覆核似乎沒有深入討論1997年人大常委會的理據，判辭僅以第94一段簡單地回應此論點，認為在沒有詳情及相關理據下，無法以此為關鍵考慮因素。若然當年保留《緊急法》之理據與行政長官管治權、「行政主導」等憲政秩序相關，《緊急法》「危害公安」條款是否符合《基本法》，便值得慎重審視。
違憲審查權與吳嘉玲案
梳理第三及第二論點後，我們回到涉及大原則的第一論點：誰能行使《基本法》的違憲審查權？法工委發言人指出，人大常委會以外的機關不能判斷和決定香港法律是否符合《基本法》，引起重大迴響。有份提出司法覆核的法律界立法會議員郭榮鏗形容法工委之說「誇張」，認為法庭若然沒有違憲審查權，將是香港司法的「末日」。終審法院前首席法官李國能即日晚上罕有地發表聲明，希望法工委的意思並非指香港法院沒有違憲審查權。
法工委的聲明似乎認為，香港法院無權以不符合《基本法》為由，裁定香港法律為無效。其意若此，情況令人驚訝及擔憂。自1997年起，香港法院便認為擁有此權力，與此同時完全接受人大常委會釋法在香港具約束力。人大常委會在1999年及其後的釋法並無否定這點。
我希望這非聲明之意。聲明的意思或許指全國人大常委會的任何釋法都具約束力。香港法院已完全接受這點。正如我以前曾說，全國人大常委會只應在特殊情況下才解釋《基本法》，並應避免在法庭頒下判決後釋法，以免對香港司法獨立至少帶來負面觀感。——終審法院前首席法官李國能聲明非官方中譯
李國能如此緊張，因早於1999年他任首席法官之時，終審法院已曾面對能否行使違憲審查權之問題。所謂的「司法末日」憲政危機，亦曾發生於二十年前。
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上文節錄自第190期《香港01》周報（2019年11月26日）《〈緊急法〉司法覆核 憲政秩序的危或機？》。
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