美國墮胎權之死或激起另一波民權運動？｜最高法院的躁動（一）

美國最高法院以5對4之比推翻「羅訴韋德案」（Roe v. Wade）的墮胎權憲法保障之後，美國各地的墮胎法制陷入一片混亂。有共和黨州的民主黨地區檢察官拒絕執行限制墮胎的法律；一些超過一百年的墮胎法律突然因為不再違憲而重新生效；不少保守州份都有內容矛盾的多項限制墮胎法律，無人知曉哪一條才適用。從德州到猶他州，都有法官暫緩了限制一些墮胎法律，但另一些州卻有法官容許同類的法律生效。

這一種亂象正正是已建立了半個世紀的憲法保障突然被推翻的可預見結果。先不論沒有明文提及墮胎的美國憲法有沒有包含對墮胎權的保障，將這樣一個自1973年運行至今的法律體系瞬間拆除，在普通法的保守精神之中，往往是一種「如非必要則需避免」的行動。然而，最高法院的保守派大法官佔據了絕大多數之後，似乎就不再顧忌這種法律上的保守精神。

推翻「羅訴韋德」有必要嗎？

這種保守精神，正正是同屬保守派的首席法官約翰羅拔茨（John Roberts）在其案中協同意見中所述的「司法克制原則」（principle of judicial restraint）：「如果為解決一宗案件不必判決更多，就必須不判決更多」。

此原則內含了普通法體系所重視的「遵循先例」（stare decisis）精神。而事實上，早在1992年的「凱西案」（Planned Parenthood v. Casey），當「羅訴韋德案」的憲法保障受到挑戰之際，當時的三位保守派大法官就表明「遵循先例」是他們決定不推翻墮胎權憲法保障，只就其具體規範作出調整的原因。這三位法官當時就指出，「羅訴韋德案」的先例已建立出一種「依賴性」，將其推翻的後果會帶來特殊的苦難（hardship）和不公平（inequity）。

30年後的今天，當美國的婦女們擔心自己手機上的月經紀錄程式可能會被官方用作反墮胎執法，當有需要墮胎的婦女發現自己方圓數百公里都求助無門，她們所遇上的正正是這一種苦難和不公平。

在此次用以推翻「羅訴韋德案」的「多布斯案」（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）中，約翰羅拔茨認為最高法官根本沒有推翻墮胎權的必要。「多布斯案」的核心是密西西比州一項禁止懷孕15周後大多數墮胎的法律，其時限界線與「羅訴韋德案」及「凱西案」訂下的「可存活胎齡」（viability，即胎兒可在母體外單獨存活，大約為23、24周）前可墮胎相違背。

因此，約翰羅拔茨指出，案件的核心是「懷孕達至可存活胎齡之前的墮胎限制是否完全不合憲」，這與「羅訴韋德案」對於「婦女有沒有中止懷孕與否的選擇權」的保障，是兩種不同的爭議，對於前者的解答並不必然影響對於後者的解答。

保守派的司法機會主義

事實上，在密西西比州2018年的原初上訴以至其在2020年向最高法院的上訴之中，他們也沒有要求最高法院重新審視「羅訴韋德案」，而只是要求法院重審「可存活胎齡」這種墮胎權界線，更明確聲言對密西西比的有利判決「不要求法院推翻」墮胎權保障。

可是，2018年至2021年之間，最高法院的法官派系分布卻出現了明顯的改變。2018年，在作為最高法院搖擺票、曾確立同性婚姻權利的保守派大法官安東尼．甘迺迪（Anthony Kennedy）退休後，特朗普任命了被評為十多年來華盛頓特區巡迴法院最保守法官之一的卡瓦諾（Brett Kavanaugh）補位，使法院更加明確地變成了5位保守派對4位自由派的多數。

2020年，自由派大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）在總統大選前不足兩個月離世。共和黨人不顧其在2016年立下的「先選舉再議大法官任命」原則，迅速通過了特朗普的第三位保守派法官任命，以當時未足50歲的巴雷特（Amy Coney Barrett）取代金斯伯格。此刻法院呈現出6位保守派的絕大多數，不少共和黨州份都特意通過明顯違反「羅訴韋德案」判例的禁墮胎立法，希望將官司送上最高法院，讓保守派多數能有機會推翻墮胎權保障。

2021年5月，最高法院決定受理密西西比州的上訴，人們已心知不妙：密西西比之法明顯違反「羅訴韋德案」，受理上訴本身已顯示出法院有意修改其中內容。此時，眼見最高法院由4保守、1搖擺、4自由的派系分布，變成了6保守、3自由的保守派天下，密西西比州就馬上改變了只要求重審「可存活胎齡」界線的要求，轉而要求法院一刀切取締「婦女中止懷孕的選擇權」的憲法保障。

此舉很明顯是來自保守派的司法機會主義。

急速推翻先例　「聯邦黨人學會」的復仇記

面對此等機會主義行為，首席大法官約翰羅拔茨認為，主要的問題在於：如果法院要判決密西西比州的懷孕15周後墮胎禁令合憲，它有沒有必要同時撤銷墮胎權的保障？

約翰羅拔茨的答案是：當然沒有必要。對於約翰羅拔茨而言，「可存活胎齡」的界線在憲法上的確沒有基礎，其理據似乎只在於便於執行的層面，因此值得被廢除，所以他也同意此刻最高法院廢除這條界線。然而，廢除界線只代表各州在考慮到此前已有案例訂明與墮胎相關的不同利益之後，可以在「可存活胎齡」的時間界線前立法禁止墮胎，卻不可以完全禁止墮胎，而各州訂立的界線在未來也將有機會交由最高法院更仔細地重審。這就是說，即使保守派推翻墮胎權保障，不急於一時，應循序漸進，在公眾眼中好看，也讓人民能逐步調適。

約翰羅拔絲亦指出，如果只廢除界線而不廢除墮胎權的話，過去近49年一直習慣在墮胎權的保障下計劃自己生活的婦女，並不會因此馬上遭遇到生活規劃的改變，因為沒有人會以「懷孕24周前還可以墮胎，而非15周前」去計劃自己的生活。

當然，「遵循先例」和「司法克制原則」並不代表任何先例都不能被推翻。如果我們要追溯美國最高法院推翻對個人自由憲法保護的案例，就要回到1937年的「西海岸旅館公司訴帕里什案」（West Coast Hotel Co. v. Parrish）。當時人們開始關注到僱主對勞工的差劣工作待遇，因而陸續發展出各種勞工保障的政府規管，然而此前卻有案例保障個人簽署合約的自由，似乎與政府訂立最低工資規管勞工合約有抵觸。最終，最高法院推翻了此種簽署合約的絕對自由權，認為像勞工保障般的規範才是個人在社會中有自由的先決條件。

最高法院此次在推翻「羅訴韋德案」之時，也引用了「帕里什案」的先例，用以說明法院能推翻自由權的保障。對此，約翰羅拔茨並無爭議，但他卻指出，「帕里什案」所牽涉到的，是當時人們活在「前所未見的經濟絕望」之中，突顯出以往的憲法權利有「根本性的缺憾」，因此不能不被修改。相較而言，婦女墮胎權保障落實近50年，雖有意識形態之爭，卻沒有執行上的根本性缺憾，因此兩者並不可比。

5位保守派大法官，不顧首席大法官的堅決反對，以其「人數眾多」，實質上放棄了「司法克制原則」，一下次推翻了49年來的憲法權利，其所反映出來的是他們穩定奪得最高法院多數、預計可掌權數十年的權力一面倒之下的躁動。

上世紀五六十年代，最高法院由自由派主導，擴展了一系列的人權保障，包括禁止學校種族隔離、規定警察逮捕疑犯時必須告知其法律權利等——此等法律發展一直被保守派視為「司法能動主義」（judicial activism），是自由派法官越權以解讀法律的方式立法，而這種認知也催化出其後數十年保守派以「聯邦黨人學會」（Federalist Society）為代表的司法人事策略，在全國層面有系統地培育保守派人才出任司法要職。今天最高法院中的至少5位保守派法官（即除了約翰羅拔茨成員身份未能確定之外），也是這個學會的成員。

大權在掌之後，推翻他們眼中的自由派人權保障，似乎就成為了其司法任務。

廢除婦女懷孕選擇權只是第一步？

人們留意到，這次墮胎權判決所用的法律邏輯，其實很容易就可以擴展到對避孕自由、同性婚姻、跨種族婚姻的憲法權利保障上。為免人們擔心，保守派法官在其法律意見中則強調這次判決不影響這些其他權利。

然而，大法官托馬斯（Clarence Thomas）在其協同意見中就磨刀霍霍的指出，雖然此次判決不影響與墮胎無關的其他先例，但由於以往的判決「可被證明有誤」，而「我們有義務去修正錯誤」，因此「在未來的案件中，我們必須重新考慮」包括保障避孕權、同性婚姻權等先例。以往作為法院極端保守聲音的托馬斯，此刻在保守派佔據大多數的最高法院，憑其資歷而言，影響力遠比往日為高，其意見不容忽視。

加洲大學戴維斯分校法學院教授、法律史專家Mary Ziegler就指出，「最高法院的邏輯，如果將它一致地推演……一定會應用到其他憲法權利」，真正阻擋法院的「只有類似政策考慮或再三保證等，但我們從法院的歷史可知，這些否定聲明（disclaimers）都有過期之日」。

此刻墮胎權被推翻，已經激起了美國各地無日無之的反抗示威，最高法院的民望跌至50年來的最低位（25%）。而法院將墮胎管制的權力交由各州自行決定之後，紛爭將會以另一個形式延續下去。要不要禁止人們跨州進行墮胎？如何禁止婦女自行用藥墮胎？

特朗普時代的副總統彭斯（Mike Pence）已經聲言要利用墮胎權保障之失，在國會推動全國性的墮胎禁令；民主黨進步派眾議員奧卡西奧科爾特斯（Alexandria Ocasio-Cortez）則主張國會要彈劾最高法院的保守派法官。衝突似乎愈演愈烈。

如果保守派大法官們繼續其司法躁動，進一步收回或限制其他人權保障，在國會無能、白宮無權阻止法院之際，新一波革命性的街頭抗爭將無法避免。在上世紀五、六十年代的民權運動當中，街頭抗爭雖烈，但街頭上的人民還有自由派的最高法院和稍有理想的執政者支持。然而今天，法院已成抗爭的促因，執政者則是無能又無力。如果新一波的民權運動果真爆發，其對抗的激烈也許將比當年更甚。