剖析美最高法院推翻Roe v Wade（上）：法律上脆弱不堪的墮胎權

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美國最高法院推翻Roe v Wade（羅訴韋德案），把對墮胎權的立法權「打回」給州政府。而關注美國政治的人都知道，這是個巨大的事，首先它會影響美國的政治生態，然後如果美國國內政治解決不好，出現分裂與內爆，一般又會因各種原因和機制，轉化為反華/反中政策。畢竟現在美國現在分成左右兩半，典型的50:50國家，幾乎在所有重大政治政策問題上，人們都持有180度相反的意見，只有在一個問題上有近乎一致的共識，就是反對中國。所以，美國越亂，越分裂，反而會越反華。因此，不要看墮胎和中國沒什麼關係，這些事，最終都會以意想不到、莫名其妙的形式翻過頭來影響中國。

兩派圍繞Roe v Wade的討論：

對於最高法院推翻Roe v Wade這個事，美國又陷入了大辯論。但關於墮胎與反墮胎不是一個新的爭論；最高法院這次這個裁決，在五月初就以奇特的方式流傳出來，已經爭論過一輪。可以這麼說，美國社會已經充分預期Roe v Wade被推翻，只不過是靴子落地那一刻，許多人還是有點吃驚罷了。

在批評最高法院推翻Roe v Wade時：

1．支持墮胎權的民主黨/左派：立論是結果主義導向。

民主黨用的都是道德/倫理層面的理據，就是說，他們專注於圍繞墮胎本身展開立論、進行討論：他們的理據是，反正不管怎麼說，墮胎就應該是婦女的權利，就必須得到保護。最高法院的行為——將墮胎的立法權「打回」給州政府，客觀上是減少、削弱、限制了婦女的權利，開了歷史的倒車。這裏的核心是：美國社會的現實是，半數以上的州都限制或準備限制婦女墮胎權，最高法院放棄了在這個問題上對女性進行保護，將她們「扔回」各州，那女性的權利就會減少，這是一個事實。而實際上民主黨/左派說得沒錯：如果美國大多數州都是支持墮胎權的，那這個保守派主導的最高法院根本就沒有必要摻和什麼Roe v Wade，他們的判決對結果沒有影響，所以這個案子他們甚至壓根就不會接。正是因為他們看到大多州並不保護墮胎權，反而都在限制墮胎權，所以只要最高法院把聯邦層面的「尚方寶劍」消除掉，就可以實現反墮胎的目的了。這都是明牌。所以民主黨/左派立論的方向也沒錯。

這裏，民主黨/左派要的是特定的結果（墮胎權），但不關心實現的程序和手段。

他們也會淡化對這個事件（最高法院推翻Roe v Wade）本身的法律層面的討論。

公眾不是法律技術控，不懂、不關心、不能理解技術層面的問題，對他們來說，結果才是最重要的。結果也能直指他們的內心。

所以，總統拜登可以對美國公眾陳情，斥責最高法的判決。

總統攻擊國會我們常見，攻擊最高法（及其法官），那可是不多見的。回過頭來我們再說這個判例的受害者（casualty）。

2．最高法多數派及反墮胎的共和黨/右派：立論是正當程序/程序正義導向。

最高法院多數派及共和黨/右派最核心的理據，都是法律/法理層面的依據，就是要使墮胎這個事和憲法、最高法院乃至權利分立、民主機制什麼的都沒有關係，你們就各回各州、各找各媽就行了。

仔細看，最高法多數派（大法官阿利托（Samuel Alito）寫了判詞）提出的理據，也是有他們的道理，最重要的兩個方面：

——1973年的Roe v Wade案，立論依據主要是第十四條憲法修正案正當程序原則（Due Process Clause）推出來的「隱私權」（Right to Privacy），通過隱私權「創造」了墮胎權。其實這個立論邏輯從問世以來就被無數人詬病攻擊，十分脆弱，而這屆最高法多數派認為，美國憲法裏就找不到隱私權這個東西，何論通過其立論支持；尤其是，墮胎權涉及「胚胎生命」，與第十四條憲法修正案衍生出來的其他權利或自由都存在明顯不同。總之，這個事是站不住的。我們如果作為法律技術控，從程序正義導向看，Alito等大法官的看法其實是很多人的共識。

——雖然當時美國社會正在盡力民權解放運動，但墮胎在美國的法制、政治、社會、觀念裏仍然是一個新事物，當時反墮胎是普遍實踐，並沒有哪個州有墮胎權的立法傳統。在Roe v Wade案例，最高法院沒有「跟着」各州選舉機制下產生的立法走，作為一個追隨者，相反，而是充分發揮主觀能動性，通過對憲法進行了新的詮釋，創造了新的法律，衍生了新的權力，並一舉改變美國社會。從這個意義上，最高法院實際上已經承擔了立法者的職能。這種司法能動主義（judicial activism）不僅僅是簡單的「越俎代庖」，而是在破壞權利分立及民主機制。

因此，他們認為，Roe v Wade從根兒上就不對，是根本謬誤的，產生了巨大的負面後果，必須予以清除，撥亂反正、退回原點，並幫助最高法院回到初心。

這些是法律技術控的角度。其實跨越政治譜系，專業人士對此的看法並無不同。例如，2013年，自由派的已故最高法院法官、傳奇的RBG（Ruth Bader Ginsburg，魯思·金斯伯格）在訪談裏即討論過Roe v Wade。她說：

“At the time of Roe v. Wade, this issue was all over the state legislatures. Sometimes, the choice people won, sometimes they lost, but they were out there organizing and getting political experience. The Supreme Court’s decision made every law in the country, even the most liberal, unconstitutional in one fell swoop. So the people who prevailed said, “How great, we’re done, we’ve got it all. The Supreme Court gave it to us.” What happened? Opposition mounted, and instead of fighting in the trenches, state by state, to retain restrictive abortion laws, there was one clear target to aim at: the unelected justices of the Supreme Court. This is a decision that should be made, so the argument went, by the people’s elected representatives and not nine, at the time, old men.”（在Roe v Wade案的時候，這個議題充斥者各州的立法機構。有時，支持墮胎的人取得了勝利，有的時候，他們遭到了失敗，但他們在積極組織，也在贏得政治經驗。最高法院的判決一下子使得當時全美國所有的法律——甚至當時最自由/進步的法律——也變得違憲了。一些取得勝利的人說，『瞧瞧，多厲害，我們都弄成了，一舉搞定。最高法院把一切都給我們了！』結果呢？結果反對聲音都來了，之前人們還在一個州、一個州地打戰壕戰，努力保全反墮胎法律，現在可好了，人們找到了一個最明顯的目標：最高法院裏面沒有經過民選產生的法官們。反對者認為，這個決策應該由人們選舉產生的立法者們做出，而不是由九個未經選舉產生的人，而且，在那個時候，是一群年老的男人。）

RBG看得非常清楚：1973年的最高法院，在Roe v Wade案裏用力過猛，衝的太靠前了，一來干擾、攪亂甚至破壞了當時美國婦女解放運動的「正確打開方向」，二來塑造了一個很易被詬病、頗為脆弱且又十分巨大的目標，三來從美國政體角度，對最高法院本身的實踐及公信力來說，也未必是一個很好的實踐。

除此之外，如果歷史主角換做RBG——她願意以最高法法官的角色推動墮胎權的話，她一定選擇會從女性平等及更廣義的女性權利角度給墮胎權立論，而不是選擇模稜兩可的「隱私權」。

總之，這都使得Roe v Wade十分脆弱。雖然它已經有五十年曆史，是美國法律和社會實踐的一部分，但無論左派和右派，都覺得這個案子被推翻可能是個時間問題。

這說明，僅僅追求結果，不走正道，最終可能站不住，被打回原形的。「過猶不及」、「始亂終棄」，「出來混，遲早要還的」，都可以用來描述Roe v Wade。

所以，最高法多數派（Alito為首）、共和黨眾、保守派/右派就咬死程序正義/正當程序，通過這一條來推翻Roe v Wade。

他們可以理直氣壯的說：Roe v Wade從根本上就不符合美國憲法和民主精神，本來該有民眾選舉立法決定的事務，怎麼能由最高法院決定呢？因此，推翻它是維護美國的民主體制，但和反墮胎或墮胎權本身沒有必然關係！Roe v Wade被推翻後：

其一，並不是說墮胎在美國就非法了，這是各州自己的決定；根據需要，你還可以在美國的許多州墮胎。但你要尊重各州的法律；

其二，如果你要推動墮胎權，那就請按照美國的民主/選舉機制來。第一你可以尋求在所在州建立墮胎權法案；第二你也可以尋求在全國/聯邦層面建立墮胎權法案。

「我不同意你對墮胎權的看法，但我誓死捍衛你通過正規的選舉/民主制度尋求為墮胎權立法的權利！咱們選舉見!」

看上去沒什麼毛病吧? Fair game。

確實如此，共和黨/保守派/右派也知道，在聯邦層面就墮胎權立法根本就不具備可行性，民主黨完全沒有這樣的地位與能力。同時，美國約半數的州立法是反墮胎/限制墮胎的，盤面牢牢地掌控在共和黨/保守派的手裏。

牢牢把死「程序正義」這個理據，是對反墮胎者的巨大立論賦能。他們可以將最高法院的最新判決上升到捍衛美國體制的高度。

所以我們看，圍繞這個案子的辯論，民主黨/左派/自由派講結果，共和黨/右派/保守派講程序。

其實共和黨/保守派反墮胎者同樣也是隻要結果的。我們記得2021年1月6日，Trump的支持者們衝擊國會，希望推翻大選結果。

而在最高法推翻Roe v Wade後，自由派們（包括政客）也在華盛頓高呼要蔑視最高法院。

他們所做的，和特朗普（Donald Trump）支持者有何不同麼？形式上有暴力和非暴力的差異，但從邏輯層面看是一樣的：

結果不利於我的時候，我就講程序；

程序不利於我的時候，我就講結果。

所以呀，美國的代議民主制就是「任人打扮的小姑娘」，沒有什麼原則，也沒有認賭服輸，大家根據自己的利益和喜好各取所需。

3．雙方都（正確地）指控對方操弄政治

兩黨/兩派都（正確地）指出了真相：對方是意識形態及政治驅動的。

民主黨/左派/自由派說得對啊，共和黨/右派/保守派打的是明牌，人家從來就是意識形態、政治驅動的，核心是人家知道半數州的盤面牢牢掌握在自己手裏，你是沒轍的。

而且共和黨/右派/保守派是「以其人之道還治其人之身」，抓住程序正義的理據，有效地推翻了來自民主黨/左派/自由派的指控——即認為最高法院大法官並非民選，不應該參與立法、影響政治與公共政策。共和黨/右派/保守派（正確地）指出：1973年的判決本身，就是最高法院大法官們受到意識形態、觀念驅動，做出了超越最高法院權限及初心的政治化行為，立論牽強相比之下是次要問題了，關鍵是破壞了權利分立及民主選舉機制，那可是要上綱上線的大問題。今天，共和黨/右派/保守派只不過是消除影響、撥亂反正、恢復原狀而已。

共和黨/右派說得沒錯。

不過呢，1973年這個案子，雖然一直很有爭議，但確實也已經是既成事實了，成為美國社會、制度、實踐乃至文化的一部分了。五十年之後，將這個判例推翻，表面上確實是「消除影響」，「打回原形」，但同樣會對美國社會、制度、實踐乃至文化產生巨大的影響。如果說1973年最高法院的司法能動主義是做錯了，那2022年最高法院的新判例雖然換了個形式，但仍然是司法能動主義，所以在同一原則審視下仍然是錯的。在這個問題上，負負不能得正。

並且按照這個標準，最高法院過往參與的所有與進步、賦權相關的判例，是不是都可以推翻呢？邊界在哪裏呢？會不會打開了潘多拉的盒子，造成最高法的司法戰爭呢？是不是也要考慮美國政治穩定，及民眾對最高法院及政治體系的信心呢？

無論如何，同樣的指控，對兩派、兩方都是適用的。對我們這些吃瓜的第三人看來，他們（墮胎權與反墮胎）最多就是觀點不同，雖然相互指責下三濫，但做法也沒有本質不同。

（未完待續）

作者：兔主席（微信公眾號：tuzhuxi）