23條立法｜一文看清「2003草案」與「2024諮詢」的變與不變
特區政府周二（1月30日）正式展開《基本法》第23條立法的諮詢工作，為期一個月。回歸以來，23條立法面臨許多爭議，港府最早於2002年9月下旬頒佈《實施基本法第23條諮詢文件》，並於2003年2月中旬就《國家安全（立法條文）條例草案》刊憲並提交立法會審議，最終因為可能無法通過而撤回。20年過去，當局對立法工作充滿信心；那麼，是次諮詢文件與2023年草案究竟有哪些異同？
境外干預：外國勢力威脅有所增加
2003未能成功通過《國家安全（立法條文）條例草案》（《草案》），主要涉及七宗罪：叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府、竊取國家機密的行為、外國的政治性組織或團體在香港進行政治活動，以及香港的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。2020年由全國人大常委會制定並通過的《香港國安法》，主要規管四類罪行：分裂國家、顛覆國家政權、恐怖活動以及勾結外部勢力。歷經20年再進行的《基本法》第23條立法諮詢工作，建議新增五條罪行，包括：叛亂罪、危害國家安全的破壞活動罪、在沒有合法權限下就電腦或電子系統作出危害國家安全作為罪、境外干預罪、以及與間諜行為相關的參加或支援境外情報組織或接受境外情報組織的利益等罪。
「叛亂罪」涵蓋國家內部發生嚴重內亂和武裝衝突的情況，指意圖損害中國武裝力量在武裝衝突中的形勢、加入或協助對立的武裝力量、在香港作出危害國家主權和公共安全的暴力。「危害國家安全的破壞活動罪」針對損壞或削弱公共基礎設施的行為，而「削弱」包括使得設施容易遭濫用或損壞，無法發揮應有功能等。「在沒有合法權限下就電腦或電子系統作出危害國家安全作為罪」則涵蓋大部分透過電腦進行的危害國家安全的行為和活動。「境外干預罪」用以針對配合境外勢力使用不當手段達到干預政府政策的制定，選舉的舉行，立法會、法院職能的履行，央港關係或與外國關係等效果的行為。「參加或支援境外情報組織或接受境外情報組織的利益等罪」則是針對一些意圖危害國家安全而成為境外情報組織成員、提供實質支援、接受實質利益等行為。
相較於2003年的《草案》，2024年提出的立法諮詢比較全面和深入，包括新增危害國家安全的破壞活動罪、就電腦和電子系統危害國家安全罪、境外干預罪。當中多了不少涉及「境外」的概念，以涉嫌危害國家安全的社團組織為例，在2003年《草案》中僅指代本地組織，但在是次諮詢中則擴大至可以取締與境外政治性組織有聯繫的本地政治性團體，以及在境外成立但與香港有關聯的組織亦被視為危害國家安全的「影子組織」，並且禁止本地居民參加。曾任全國人大常委會香港基本法委員會委員的香港大學憲法學講座教授陳弘毅認為，相對於2003年的情況，香港確實出現了危害國家安全的活動，外國勢力對中國的國家安全威脅也有所增加，所以需要採取應對措施，而有關立法建議的方向也符合國際上對於國安立法的趨勢，歐美各國和中國內地都有類似的做法。
間諜活動：境外諜報風險日增
除了新增一些刑事罪行，是次諮詢和2003年《草案》一樣，主要沿用香港原有的《刑事罪行條例》、《官方機密條例》、《社團條例》等法例並提出修改，包括重新定義、擴大規管範圍、增添域外效力等；但不同的是，是次建議所涉及的修訂內容明顯更廣、更辣。當中，外界最關注的是與「保護國家秘密」及「間諜活動」相關的罪行。
在「保護國家秘密」方面，現行《官方機密條例》未有採用「國家秘密」一詞，保護對象只涵蓋幾類特定的機密資料，如防務資料、關乎國際關係的資料。2003年《草案》並沒有觸及有關空缺，而是次諮詢文件則提出參考《中華人民共和國保守國家秘密法》，將「國家秘密」的定義範圍擴大至包括「重大決策」、「經濟和社會發展」、「中央與香港特區之間的關係」等比較廣泛的領域，強調重點在於「沒有合法權限下予以披露，便相當可能會危害國家安全」，而非機密資料的類型。另外，現行《官方機密條例》當中，一些罪行和較重的罰則只適用於屬或曾經屬公務人員或政府承辦商的人，2003年《草案》曾將「公務人員」擴大至「擔任政府轄下的受薪職位的人，不論該職位屬永久或臨時性質」，而是次諮詢文件同樣擴大有關範圍，並且建議以「公職人員」一詞取代「公務人員」，並且明確列舉包括政府主要官員、金融管理專員及其轄下人員、公務員敘用委員會主席、廉政公署職員、司法人員或司法機構的職員、行政會議成員、立法會議員、區議會議員、選舉委員會委員，以涵蓋較可能取得或管有國家秘密的人員。
在「間諜活動」方面，涉及更多2003年《草案》沒有觸及的修訂。例如，現行《官方機密條例》設有「諜報活動罪」，當中包括涉及意圖危害國家安全而接近、察看、越過、進入禁地的行為；不過，是次諮詢文件指出，《官方機密條例》的「禁地」定義側重於保護軍事或國防設施，未必足以涵蓋其他容易成為間諜滲透、破壞或竊取國家秘密的目標的關鍵設施和處所。又如，現行《官方機密條例》提及「敵人」概念，但是次諮詢文件認為有關表述過於狹窄，建議以「境外勢力」取代，以涵蓋外國政府、境外當局和境外政治性組織，及其關聯實體及個人。基於上述考慮，當局建議把「諜報活動罪」更新成為「間諜活動罪」，以針對接近禁地、取得對境外勢力有用處的資料，勾結境外勢力、向公眾發布虛假或具誤導性的事實陳述等意圖危害國家安全的行為。同時，新增「參加或支援境外情報組織或接受境外情報組織的利益等罪」，應對間諜風險。
隱匿叛國：公民需要承擔舉報責任
2003年立法期間，「叛國」罪行引發很大爭議；事隔20年，當局顯得更加進取。
現行《刑事罪行條例》設有「叛逆罪」——2003年《草案》廢除該罪，以「叛國、顛覆及分裂國家」取代，並把「叛國罪」限定在戰爭範圍，指代有意圖推翻、恐嚇、脅逼中央而加入、鼓動和協助與國家交戰的外來武裝部隊的行為；是次諮詢文件則建議把「叛逆罪」改稱為「叛國罪」，並把罪行擴大至「意圖危害中國主權、統一或領土完整，而使用武力或威脅使用武力」，涵蓋了戰爭以外的、使用或脅迫使用武力的行為。叛國罪適用於在香港境內犯罪的中國公民，以及在香港境外犯罪的中國公民中的特區居民。
在普通法中，如某人知道另一人犯了叛國罪，卻沒有於合理時間內把所知向當局披露，則屬干犯「隱匿叛國罪」。在2003年的討論中，由於不少意見認為政府亦不應將舉報的責任加諸在本來沒有這個責任的普通市民身上，最後《草案》決定取消「隱匿叛國罪」和「收受代價而不檢控叛國」這兩項普通法罪行。不過，是次諮詢建議將「隱匿叛國罪」編纂為成文法（立法機關通過的法則），即如果知悉他人已犯、正犯或即將犯叛國罪，須儘快向警務人員披露該犯罪事宜，否則即屬犯罪，除非該犯罪事宜已被公開。這意味公民有法律責任披露他人有意圖但尚未實施的叛國行為。此外，現行《刑事罪行條例》也設有「叛逆性質的罪行」，以防範一些公開表明叛國意圖但未作出叛國行為的人士的做法引起他人仿效。是次諮詢文件建議，保留有關罪行，並因應「叛國罪」而修訂成為「叛國性質的罪行」。「隱匿叛國罪」和「叛逆性質的罪行」都適用於中國公民。
煽動叛亂：擴大範圍至國家層面
2003年的另一大爭議，在於「煽動叛亂罪」，質疑有關罪名將會嚴重損害言論自由。
何謂「叛亂」？《草案》以「叛國」、「顛覆」、「分裂國家」、以及「於香港或其他地方進行會嚴重危害中華人民共和國的穩定的公眾暴亂」作為根據，其中「叛國」定義如上所述；「顛覆」是指使用嚴重危害中華人民共和國的穩定的武力或嚴重犯罪手段，或藉進行戰爭以推翻國家制度，推翻或恐嚇中央政府；「分裂國家」則指使用武力、嚴重犯罪手段或進行戰爭，將國家部分主權分離出去。至於「煽惑」，《草案》沒有提供明確定義，但列舉了一些不屬煽惑的行為，包括顯示政府犯錯、為矯正政府過錯而指出該等缺失、慫恿他人以合法手段改變法律，以及指出會在社會階層間造成敵意的事情；而且，控方需要證明有人「相當可能」被有關行為煽惑叛亂，才有可能構成犯罪。
20年後的今天，如何妥善定義「煽動叛亂」相關罪行仍是一大關鍵。由於《香港國安法》已經規範「分裂國家」和「顛覆國家政權」兩類罪行，是次諮詢文件主要針對煽惑叛變、煽惑離叛、以及具煽動意圖的行為，並以煽惑對象的不同進行細分。「煽惑叛變罪」是為針對中國武裝力量成員進行的煽惑，「煽惑離叛罪」則為針對公職人員和中央駐港機構人員進行的煽惑，并建議將協助中國武裝力量成員棄職或擅離職守的行為設立為特定罪行。若某人懷有煽惑意圖、將具有煽惑性質的文件分發予相關人員（即中國武裝力量成員、公職人員或中央駐港機構人員），亦會構成煽惑叛變罪或煽惑離叛罪。
至於「煽動意圖」，現行《刑事罪行條例》，「煽動意圖」是指意圖引起對香港政府的離叛，激起香港居企圖不循合法途徑改變香港依法制定事項，引起對香港司法的憎恨、藐視、離叛，引起香港居民之間的不滿，煽惑他人使用暴力，慫使他人不守法等。是次諮詢文件表示，汲取過往經驗之後，建議把煽動引起對國家根本制度、《憲法》規定的國家機關、中央駐港機構，以及香港特區的憲制秩序的憎恨納入到「煽動意圖」相關罪行中。也就是說，「煽動意圖」涵蓋的範圍明顯擴大，並且修訂成為：煽動他人對國家制度、國家機構或中央駐港機構，香港特區的憲制秩序、行政、立法或司法機關的憎恨或藐視，或對其離叛；引起香港特區居民間或中國不同地區居民間的憎恨或敵意；他人不循合法途徑改變在香港特區依法制定的事項、作出不遵守法律的行為以及暴力行為。
和2003年《草案》一樣，是次諮詢也表明，不會把以下行為視為具有煽動意圖，包括：意圖就國家制度和憲制秩序提出意見以求完善，意圖指出上述機構問題而提出改善意見，意圖勸說他人根據合法途徑改變香港特區依法制定的事項，意圖透過指出特區居民與中國不同地區居民之間的憎恨或敵意以消除有關憎恨或敵意。
執法程序：參考國安案件補短板
在部分執法程序上，2003年《草案》和是次諮詢也存在一些差異。
根據2003年《草案》，保安局局長合理地相信為國家安全的目的，取締某本地組織是「必要」的，並合理地相信取締該組織與該理由是相稱的，才可行使取締本地組織的權力，此外，保安局局長在取締社團組織前必須給予其機會作出陳詞或書面申訴，在作出取締的命令後，必須將該命令的文本送達有關組織。但在今次的諮詢中，取締的條件修改為「保安局局長合理地相信，禁止任何本地組織在香港特區運作或繼續運作，是維護國家安全所『需要』者」，並且保安局局長可藉在憲報刊登的命令，禁止組織的運作。
關於法庭程序，2003年《草案》規定被控人須於原訟法庭受審，被控「因煽惑公眾暴亂而屬煽動叛」和「處理煽動性刊」者可選擇由陪審團審訊。不過，是次諮詢文件並未明確提及是否會設置陪審團。律政司司長林定國上周五（1月26日）接受電台訪問時被問及23條案件是否跟隨國安法案件不設陪審團，他回應指包括《基本法》第23條在內的本地法律都不能夠與《香港國安法》有衝突，因後者具有凌駕性，要與23條兼容及互補。
《香港國安法》於2020年7月1日正式生效，是次諮詢文件顯然有參考近三年國安案件的審理及其影響。諮詢文件第9章便用整章的篇幅分析了自國安法實施以來，案件偵查、執法、檢控、審訊，以及處理維護國家安全事宜的經驗，認為過去的國安案件辦理存在短板和不足，建議可申請延長嫌犯羈留期、減省部分訴訟程序，此外亦建議立法保護處理涉及國家安全案件的公職人員、大律師或律師，保障他們及其家人的安全，以及私隱不被披露，不受被「起底」或被騷擾。