【港版國安法．倡議】立法兼顧五點 助「一國兩制」化危為機
全國人大上周四（5月28日）通過關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定，授權人大常委會制定香港國家安全法。考慮到香港實際形勢之變化，加上中美角力之大局，中央認為有需要於此際出手制定香港國家安全法，可謂情理之中。惟此次實為非常重大之動作，重要性及影響力更甚於回歸以來五次釋法，對香港社會以至各界對「一國兩制」的信心均起了一定程度的震盪。人大常委會是次立法須充分顧及「兩制」差異，透過諮詢香港法律界的意見，令條文能清晰且具針對性，並訂明「日落條款」銜接香港的《基本法》第23條立法，讓「一國兩制」化危為機，展開中央與香港互動互信的新一頁。
《基本法》要求香港特區就第23條自行立法，本是「一國兩制」的體現。站在「一國」層面，立法保護國家安全是特區政府應有之義；從「兩制」角度，香港採用的普通法體系跟內地截然不同，且對公民權利、言論自由等的理解亦有差異，故由香港特區自行立法，乃照顧「兩制」差異的最好做法。
中央是次出手，對中央、香港以至「一國兩制」皆非最好選擇。其授權人大常委會專門就香港制定國家安全法，而非以2015年通過之《國家安全法》套用在港，也反映出中央知道「兩制」之別，香港的國安法必須有其獨特性。
然而，是次立法有別於《國歌法》的做法，全國人大上周通過之決定中訂明，全國人大常委會將法律列入《基本法》附件三後，由香港特區政府直接公布實施，即不經立法會修訂調適。故此，這次「港版國安法」的草擬過程尤其重要，必須充分顧及香港法律體系的獨特性，顧及「兩制」差異。
諮詢專業意見 增加香港社會認同
在「一國兩制」的憲政秩序中，基本法委員會是協調兩地法律差異的重要法定組織。基本法委員會由全國人大於1990年設立，全稱為「全國人民代表大會常務委員會香港特別行政區基本法委員會」，具備向全國人大常委會提供諮詢意見的職責。
根據《基本法》第17條、18條、158條及159條，全國人大常委會在發回香港立法、增減《基本法》附件三的全國性法律、解釋，以及修改《基本法》的過程中，均須諮詢基本法委員會的意見。加上基本法委員會由12人組成，香港及內地委員各佔一半，足見其原意為兩地透過協調法律觀點，成為「兩制」之間的緩衝。
雖然全國人大常委會只須在列入附件三之前、而非在起草全國性法律過程中諮詢基本法委員會意見，惟是次立法工作屬特殊情況，乃針對香港實際形勢而起草法律，故在起草階段諮詢基本法委員會意見對工作必然有利。在委員劉迺強2018年病歿後，基本法委員會港方成員如今包括副主任譚惠珠、委員陳弘毅、莫樹聯、黃玉山及梁美芬共五人。他們應就香港法律習慣、社會憂慮等充分反映意見，協助「港版國安法」草擬。
除此之外，律政司既負責草擬政府條例草案，亦主管刑事檢控工作，應了解如何就同屬刑事性質的國家安全法罪行釐訂犯罪元素等。而大律師公會及律師公會分別為代表訴訟律師及事務律師業界的法定團體，同樣適合作為諮詢對象，反映香港法律界的聲音。
人大常委會可要求基本法委員會、香港律政司、大律師公會及律師公會提交意見書，甚至歡迎其他法律界表達建議。此既能體現理性民主程序，亦能增加香港社會對是次立法的認識及認同。誠如《基本法》於上世紀八十年代起草過程中吸納了香港草委以至香港社會的建議，有效增加了社會對《基本法》、「一國兩制」以至香港前途的信心。這次中央替港立法若能謹慎處理，增加中央及香港間的交流，原本引起社會憂慮的立法工作應可反成契機，助「一國兩制」克服此重大挑戰，甚至自此開始逐步增加互信。
作針對性立法 清晰訂明罪行元素
根據日前人大決定，「港版國安法」要針對的是「分裂國家」、「顛覆國家政權」、「組織實施恐怖活動」與「外國和境外勢力干預香港特別行政區事務的活動」四類嚴重危害國家安全的行為和活動；與此相對，許多市民憂心相關規定將會涉及以言入罪，他們懼怕的是即使未實質作出或組織進行相關行為，單純呼喊「打倒中共」一類口號亦會觸犯上述嚴重罪行；當年澳門根據《基本法》第23條通過《維護國家安全法》的時候，同樣也有一些港人認為條文中所謂「犯罪的預備行為」可以如此闡釋。為了釋除這種疑慮，《香港01》主張「港版國安法」內容應盡可能訂明四類罪名的具體罪行元素，釐清它們跟其他較輕罪行的區別，甚至明確排除或豁免特定意圖的行為，避免讓本地以至國際社會產生容易墮入法網的感覺。
現階段一個比較貼合香港民情的做法，或許便是沿用2003年《國家安全（立法條文）條例草案》的框架作為基礎，畢竟它對「分裂國家」（secession）、「顛覆」（subversion）其實已經有了頗詳盡的定義：透過使用武力、嚴重犯罪手段或進行戰爭的途徑，試圖危害領土完整和侵犯國家主權是「分裂國家」，想要廢止憲法制度、推翻或恐嚇中央人民政府則屬於「顛覆」。
另一方面，當年草案在討論「煽惑」問題時，又特別標明出於若干「訂明作為」意圖的行為並非煽惑，它們包括顯示中央或特區政府施政的錯誤，矯正中國或香港的管治、憲制、法律、司法缺失，慫恿公眾人士透過合法手段改變法律規定事宜，以及消除不同人口組別階層之間的怨恨或敵意，以上依據犯罪意圖進行判斷的方向值得「港版國安法」參考。
至於「組織實施恐怖活動」裏的「組織」，假若單純使用多於一人作為定罪門檻顯然也會引發頗大爭議。現行《有組織及嚴重罪行條例》對「有組織罪行」（organized crime）的定義除了要求其牽涉人數多於一人之外，便指出該等活動應該「涉及相當程度的策劃及組織」，而且要麼關連人士聯合一起的目的是為作出超過兩項或以上罪行，要麼他們已經犯案並且已經招致相當程度人命傷亡，又或他們被證明與某三合會活動相關，否則都不能構成「有組織罪行」。「港版國安法」的「組織實施恐怖活動」罪名大可參照「有組織罪行」的這種定義，在人數以外進一步引入策劃程度、罪行數量，以及跟政治性或恐怖份子組織關係等衡量標準，讓未來執法或審訊者判斷何謂「組織」有法可依，以及鞏固中央與香港官員宣稱大多數港人不受「港版國安法」影響之說的信心。
避免條文衝突 對應既有香港法例
「港版國安法」面世雖然源於本地「維護國家安全的法律制度和執行機制都明顯存在不健全、不適應、不符合的『短板』問題」，但北京方面也承認香港現行法律有「一些源於回歸之前、本來可以用於維護國家安全的有關規定」，因此《香港01》認為是次立法應與香港現有法例做好對應，僅作出必要而有限度的調整，譬如在「防範、制止和懲治……外國和境外勢力干預香港特別行政區事務的活動」一事之上，《社團條例》從回歸起已經加入了對「外國政治性組織」及政治性團體與其「聯繫」的定義，並且規定社團事務主任可以拒絕或取消跟外國政治性組織存在聯繫的本地社團註冊，甚至建議保安局局長禁止該等社團的運作，這些條文足以成為「港版國安法」對付外國勢力組織活動的基礎，毋須另外增設其他罰則徒添煩惱。
再以「港版國安法」即將禁止的「恐怖活動」為例，本港2002年通過的《聯合國（反恐怖主義措施）條例》為「恐怖主義行為」（terrorist act）下了定義：為推展政治、宗教或思想上的主張，意圖強迫特區政府、國際組織或是威嚇公眾人士，而作出或恐嚇作出嚴重對人暴力、嚴重損害財產、危害他人生命、危及公眾人士的健康或安全、嚴重干擾或擾亂電子系統等行為，並且「不包括在任何宣揚、抗議、持異見或工業行動的過程中作出或恐嚇作出行動」。儘管個人「行為」和群體「活動」（activity）屬於不同的概念，「港版國安法」草擬者在決定所謂「恐怖活動」範圍的時候，仍然應該參照相關條文對「恐怖主義行為」的既有定義，以免造成兩者落差過大而出現「一種『恐怖』、兩種定義」的尷尬情況。
除了套用現成釋義與罰則外，「港版國安法」草擬者亦需要確保其內容與其他香港法律不會出現矛盾或衝突的地方，特別是保障本港居民仍然能夠繼續享有《基本法》第三章規定的各種基本權利，像是第39條訂明《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，該公約禁止任何人施以酷刑、要求刑事罪沒有追溯力、疑犯假定無罪和保障居民能及時在法院接受平等、公正且公開的審訊等權利，然而現時實施該公約的《香港人權法案條例》卻將約束力限於「政府」（government）、「公共主管當局」（public authority）及其代表人，範圍似未涵蓋「國家」（state）與中央人民政府駐港機構。「港版國安法」未來若容許中央人員來港進行維護國家安全工作，也要處理好上述問題，以確保其內容完全遵照《基本法》。
尊重港人治港 本地負責執法審理
還要注意的是，全國人大決定在「港版國安法」外也要求香港本身「建立健全維護國家安全的機構和執行機制，加強維護國家安全執法工作」，加上已就國家安全自行立法的澳門亦由當地司警人員執法，可見香港對於國家安全案件同樣有理由及條件起用本地警察、法庭負責進行執法和審理的工作，在維護國家安全的工作上繼續保持「港人治港」。畢竟無論是國務院總理李克強在全國大人會議上作出《政府工作報告》，抑或全國人大常委會副委員長王晨為「港版國安法」決定草案作出的說明，兩者都是開宗明義先講貫徹「一國兩制」與「港人治港」的方針；甚至決定正文的七點內容裏，第一點也仍然是說國家堅定不移且全面準確貫徹「一國兩制」、「港人治港」的方針，故此為了執行「港版國安法」而損害「港人治港」並不妥當。
在具體執法編制上，《香港01》倡議香港警務處設置一個或以上專門維護國家安全的部門，箇中成員接受專業培訓以後可以依照法例負責維護國家安全政策研究、反間諜、收集情報等工作。審訊方面，由於案件涉及維護本國國家安全，故此負責審理的法官理應只限於中國籍而不包括外籍法官。若然日後國家安全案件容許由陪審團審理，非中國公民或是擁有雙重國籍者亦應禁止參與其中，並且需要設置特別的保密及保安要求。
另外，香港政府可以參考澳門在2018年成立由行政長官領導的「維護國家安全委員會」，設立同類跨部門組織負責統籌和協調香港維護國家主權、安全及發展利益的工作，以更好地完成人大決定規定其「履行維護國家安全職責、開展國家安全教育、依法禁止危害國家安全的行為和活動等情況，定期向中央人民政府提交報告」的任務。
當然，人大決定提到「中央人民政府維護國家安全的有關機關根據需要在香港特別行政區設立機構，依法履行維護國家安全相關職責」，但這些由中央部門在港設立的維護國家安全機構成員不宜全由內地國安人員包辦，相反應當吸納更多有處理香港事務經驗者以至直接加進香港政府主要官員，這樣它們才能更精確掌握香港的局勢。尤為重要的是，正如王晨宣讀草案說明所言，「維護國家安全的工作和執法都必須嚴格依照法律規定、符合法定職權、遵循法定程序，不得侵犯香港居民、法人和其他組織的合法權益」，所以相關駐港機構國內人員亦應受本港法律規管，如同《駐軍法》也規定了香港駐軍人員必須「遵守全國性的法律和香港特別行政區的法律」、「違反全國性的法律和香港特別行政區的法律的，依法追究法律責任」。
訂立日落條款 完成23條後移除附件三
是次立法的性質為全國性法律，將由人大常委會列入《基本法》附件三，由特區政府公布實施。《基本法》第18（3）條列明，全國人大常委會可對列於附件三的法律作出增減。既謂「增減」，即中央在香港實施「港版國安法」，在法理上並非一項不可逆操作。事實上，在1997年全國人大常委會將《中華人民共和國國徽法》增列在《基本法》附件三同時，便刪去了《中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令》，可見此乃正常做法，早有機制訂明程序。
在性質上，日落條款常用於需特事特辦的情況。例如去年政府動議修訂《逃犯條例》，不少人要求訂明修例在指定時間失效，只用於將涉嫌謀殺的陳同佳移交至台灣。這樣既能滿足即時的引渡需要，亦能讓修例工作再從長計議。又例如政府在2月因應新冠病毒疫情，根據《預防及控制疾病條例》訂立《強制檢疫規例》及《披露資料規例》，兩條法例當時均訂明於5月7日午夜失效，即法例生效三個月。
全國人大常委會替香港制定國家安全法，既是依照香港實際情況的不得已之舉，香港特區日後就《基本法》第23條自行立法，健全保護國家安全的法律機制後，屆時的香港實際情況必然會改變，甚至「港版國安法」再無需要在港實施。因此，全國人大常委會可以在「港版國安法」內文訂立日落條款，或在完成立法後，在將「港版國安法」列入《基本法》附件三的決定中，列明在香港特區就《基本法》第23條完成立法後，「港版國安法」將自動移除出附件三。
事實上，全國人大授權全國人大常委會立法的決定中，也沒排除「港版國安法」可被日後必須進行的《基本法》第23條本地立法替代，已是保留了此項全國性法律可因應形勢變化而中止實施的可能。加上《基本法》第23條本質上就是國家安全立法，理應可與是次「港版國安法」對應，在自行立法後可充分銜接。而依照《基本法》第17條，香港特區的立法須報全國人大常委會備案，全國人大常委會可發回不符合《基本法》的法例及使之失效，相當於對日後香港自行制定的國家安全法具審查權。故此，香港特區若能完成《基本法》第23條立法，理應同時已健全了香港維護國家安全的法制。
這次由中央替香港立法，絕對不是理想的情況。對於問題的根源之一，即《基本法》第23條立法延宕多時，香港社會是時候正視。全國人大常委會若能就「港版國安法」列明移除機制，以香港自行立法為條件，不但能促進社會對國安法的信心，亦可以鼓勵香港特區盡快自行立法，以適切香港法律體制的方式履行憲制責任。以香港自行立法為目標的機制，將促進中央與香港良性互動及增加互信，也能讓「一國兩制」克服這次香港回歸二十三年以來的最大挑戰，對中央、香港及「一國兩制」均有利。
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上文節錄自第216期《香港01》周報（2020年6月1日）《國安立法應兼顧五點 助「一國兩制」化危為機》。
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