對話北京學者：無節制擴張司法覆核權加劇香港亂局

香港高等法院在上周一（11月18日）頒下判辭，裁定《緊急法》不符合《基本法》的規定，而《禁蒙面法》部份規定因不符合「相稱性驗證標準」，亦屬違憲。裁決一出引起極大爭議，內地法律界人士更覺得「匪夷所思」。圍繞今次高院的裁決及由此牽出的法理討論，《香港01》特意採訪了北京航空航天大學高研院、法學院副教授田飛龍及南開大學台港澳法研究中心執行主任李曉兵，聽聽他們的看法。

田：田飛龍　李：李曉兵　01：《香港01》

01：你們怎樣解讀高院這一裁決？當中帶出了法理層面上什麼問題？

田：這一裁決的問題在於：其一，濫用香港法院的司法覆核權，無節制地大量解釋《基本法》條款，甚至審查推翻人大已有決定；其二，侵奪特區政府的合法管治權，包括特區政府依據《基本法》及《緊急法》獲得的行政規例制定權；其三，扭曲香港政治體制與權力關係，以「三權分立」對沖消解「行政主導」；其四，不當忽視《基本法》的原意及人大審查的決定，在法律解釋上存在方法缺陷；其五，對自身肩負的維護法治責任有懈怠之嫌，誤解甚至抵制止暴制亂的共同管治責任。這些不當理解與操作，引發了中央管治機關的合理疑慮，更造成香港司法捲入政治化漩渦。

李：北京此次表態包含兩層含義：首先，強調《憲法》和《基本法》共同構成香港特別行政區的憲制基礎，也就是說，香港自回歸之日起納入國家的治理體系，從此要在《憲法》和《基本法》確定的憲制框架下重塑新憲制秩序。

香港在回歸之前的憲制秩序是根據英國的《英皇制誥》和《皇室訓令》而展開的，香港的法律體系也是在此基礎上建立的，當中包括普通法制度下香港法院的角色，香港的司法終審權由位於倫敦的樞密院司法委員會享有，英國樞密院司法委員會就是香港回歸以前的最高法律解釋機關。從1997年7月1日起，根據中國1982年《憲法》第31條而設立的香港特別行政區正式成立，由全國人大制定的《香港特別行政區基本法》也開始生效實施，香港特區新憲制秩序重塑的歷史過程也隨之而展開。

其次，捍衛了全國人大常委會作為香港特別行政區新憲制秩序守護者的角色。回歸之前，香港原有法律是否和《基本法》相牴觸，是由全國人大常委會作出權威判斷，那麼，回歸後香港特別行政區法律是否符合《基本法》該由誰來確定呢？全國人大常委會法工委發言人予以了明確答案，即香港特別行政區法律是否符合《基本法》只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無相關權利。

此外，香港特區《基本法》所確立的是行政長官主導的憲制體制，但是在香港特區過去二十多年實施《基本法》和「一國兩制」的實踐過程中，特區法院的司法能動（Judicial Activism）擴權，嚴重削弱了行政長官所行使的行政權，以至於影響到香港特區治理的效果，也影響香港特區新憲制秩序重塑過程的展開。在此情形下，全國人大常委會要承擔起香港特區新憲制秩序守護者的角色，避免在香港特區新憲制秩序的重塑過程中，由於不適當的操作而出現不應該的偏差。

01：對於香港高院的裁決，全國人大常委會法制工作委員會和國務院港澳辦接連表態，提出了香港司法覆核權的合憲性問題，這也是《基本法》中的焦點問題。香港司法覆核權為何會被濫用及越界？

田：香港司法覆核權不是嚴格意義上的違憲審查權，因為其一，《基本法》並不是憲法，也不是所謂的「小憲法」，而是全國人大制定的一部全國性法律，據此進行的司法審查嚴格而言只是合法性審查；其二，香港法院的司法覆核權需根據《基本法》第158條的解釋權條款予以理解和限定，並不能根據普通法上一般性司法覆核權予以推定；其三，在涉及重大爭議性《基本法》條款解釋時，香港法院應尋求人大釋法澄清原意；其四，司法覆核權不能破壞《基本法》建立的行政主導體制，應採取司法節制原則，主動迴避對政治性問題的審查。

香港司法權的要害不在於普通法的一般性適用，而在於司法覆核權的無節制擴張。通過對《基本法》的普通法化解釋及對《香港人權法案條例》的「凌駕性」適用，香港法院回歸以來實質性建構了一種無所不包的司法覆核權，可對特區立法權與行政權進行凌駕性的司法審查，造成一種打破權力平衡的「司法至上」。但這種自我擴張的司法覆核權並非完全合憲，與《基本法》確立的行政主導政治體制及中央管治權之間存在着規範性的憲制張力。人大釋法與決定機制被合法引入來回應這一結構性張力，回歸以來的多次釋法與決定就是對香港司法權的憲制性監督。

李：《基本法》第19條第1款規定，香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權，但同時不能忽視該條第2款的規定：香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。這就意味着香港特區法院在行使司法審判權的過程中，要清楚意識到其所享有的司法審判權本身是有所限制的。

事實上，回歸之後，特區法院享有獨立司法權的同時，也享有了終審權，但是，其審判權的行使過程要繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制，這是特區法院應該承擔和履行的基本憲制責任，也就是說，香港法院的審判權不是可以隨意擴張的，法院如果試圖通過審判權的行使對特區憲制體制架構進行塑造，以司法能動衝擊特區憲制秩序，這是非常危險的舉動，這種做法可能會造成香港特區嚴重的憲制危機。

01：一番「鬥法」之後，外界普遍關注的是，接下來會如何？人大會否啟動釋法程序？如若釋法，又會如何影響當下的香港局勢？

田：糾正香港法院裁決存在兩種制度化路徑：其一，人大釋法，這種終端機制適宜在確認香港司法機制自身的糾錯結果及對《基本法》理解的準確性程度之後採取行動，也不排除提前主動釋法；其二，香港終審法院的終局裁決，在特區政府上訴條件下，最終需要香港終審法院對系爭法例的合《基本法》性加以權威判斷和裁決，若有人大釋法在先應予遵從，若無人大釋法也應當遵守人大1997年「法律適應化」決定，以維護《基本法》整體權威。

中央管治機關的回應很清晰，香港法院判決涉嫌審查和推翻全國人大常委會1997年「法律適應化」決定，對《緊急法》的審查作出了與人大決定相反的結論，構成違法裁決。香港終審法院有憲制性責任糾正，全國人大常委會亦有憲制性權力加以監督和約束。當然，《緊急法》裁決不影響香港警隊依據現行治安法律對示威者暴力犯罪行為加以拘捕和檢控，也不豁免香港法院在個案中依法裁決與懲治的法治責任。《緊急法》裁決是「一國兩制」運行中的結構性問題，只是再次突顯而已。問題是，人大釋法偶爾露崢嶸，香港司法卻已建立了嚴密的日常化、體系化的法理與專業壁壘，更有與國際法治體系的價值與技術相容性做背景和保障。這使得「馴化司法權」成為「一國兩制」與《基本法》全面準確實施最難啃的一塊骨頭。

李：《基本法》第158條明確地規定了中國人大常委會對香港《基本法》的解釋權，同時也明確了香港特別行政區法院在審理案件時進行法律解釋的空間，即在《基本法》規定的關於香港特別行政區自治範圍內條款自行解釋，對《基本法》其他條款也可解釋。這是《憲法》和《基本法》構成的憲制基礎基本要求，也是在香港特區實現新憲制秩序重塑的應有之意。

香港高等法院的判決內容在客觀上造成了一種給香港激進政治力量「暗送秋波」的效果，釋放出縱容乃至鼓勵激進政治力量的暗號，削弱了特區政府在止暴制亂方面的努力。

上文刊登於第190期《香港01》周報（2019年11月26日）《對話北京學者：無節制擴張司法覆核權加劇香港亂局》。

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