字節跳動應利用法律武器和特朗普政府打一仗

面對被特朗普政府（Donald Trump）封禁的威脅，中國企業字節跳動（ByteDance）及其旗下抖音國際版TikTok在美國市場主要有三個選擇：第一，和美國企業微軟達成收購協議，並得到美國海外投資委員會（CFIUS）的審核認定。這是最直接的辦法；第二，收購談判破裂，或者收購協議被CFIUS推翻，白宮動用行政手段全盤封殺TikTok；第三，面對封禁威脅，字節跳動在美國法院起訴特朗普政府。

前兩種選項由特朗普政府提供。美國財長姆努欽（Steven Mnuchin）也已向國會兩黨高層說明，字節跳動只有這兩條路可選。國會方面也無大的異議，因為白宮仍是以「國家安全」為由施壓字節跳動。可以說，在華盛頓，白宮已經規劃好自己的方案。字節跳動處於非常被動的地位。

只有第三種選項，才能讓字節跳動變被動為主動，把圍獵變為反圍獵。這就需要字節跳動高層及時調整應對策略，敢於對特朗普的封禁或強迫購買行為提起訴訟。

特朗普對華愈加強硬，TikTok成為美中博弈升級的犧牲品（點擊瀏覽高清圖）：

而且，按照字節跳動創始人張一鳴在內部信中的說法，「字節跳動不認同CFIUS要求字節跳動必須出售TikTok美國業務的決定，仍致力於做一個全球性的企業」。要想達到這一目的，字節跳動就要善於且勇於通過法律手段和國際規則解決當前同美國政府的爭端，維護自己的權益。

為什麼應該起訴？原因主要有以下幾個方面。

首先，美國指控不實，無證據。這一點和美國對華為及中興的指控不同。就華為而言，美國司法部經過多年醖釀，發起並追加的指控有23項之多，包括電信欺詐、妨礙司法、竊取商業機密，並違反制裁伊朗的規定，並被納入《國防授權法案》。對於中興而言，它是被美國指控違反了對伊朗的一些制裁禁令，而被處以行政處罰，中興最後也妥協接受。

字節跳動則沒有收到任何明確的刑事指控。CFIUS對TikTok的審查也無結論。包括《國防授權法案》在內的美國法律沒有一條明確提到TikTok構成國安威脅。美國軍方和國土安全部門禁止使用TikTok，也完全是基於對「中國因素」的警惕，而非該應對程序本身的問題。

其次，白宮方面的勝算不一定大。

正是由於美國政府缺乏證據，字節跳動發起訴訟才會有更多正當性。文章《特朗普為何放棄直接封禁TikTok》提到，特朗普說他自己「有權」封殺TikTok，方式就是簽署行政令或者動用國際緊急經濟權力法（IEEPA)。但這兩種行政手段都有很高的法律和憲法權力門檻。而特朗普暫時放棄這一選項，說明白宮上下評估了通過行政手段封殺TikTok的法律及政治風險。

再次，起訴也是中國企業走向成熟、國際化的必備能力。

很顯然，在中美升級全方位博弈的背景下，字節跳動遭遇了美國政府的不公正待遇。1年多來，字節跳動雄心勃勃之際，一直在低調應對美國調查，謹慎經營美國業務，尤其採取了很多「去中國化」的努力，包括聘請美國人擔任首席運營官。但字節跳動一味地向美國示好，到頭來還是被美國以莫須有的指控打壓和封殺。

只有通過高調的起訴，才會讓這種努力不至於付之東流。這也是一個企業不斷成熟化的標誌，更是一個想要成為國際大企業所具備的能力。

如何起訴？

字節跳動可以像華為那樣，起訴美國政府（國土安全部、五角大樓等部分政府機構）禁止聯邦僱員使用TikTok，因為這種可能的行政禁令違反美國憲法。如果CFIUS否決收購案，特朗普發布禁令，TikTok可以起訴美國政府，指控其違背三權分立原則、違反第一修正案、干涉美國民眾自由（言論自由）。

外國企業狀吿美國政府並勝訴的例子並不多。比如，俄羅斯網絡安全公司卡巴斯基（Kaspersky Lab）曾對美國國土安全部禁止使用該公司產品提出訴訟，指控這種禁令違反美國憲法，剝奪了公眾權利。但美國法院最後駁回了訴訟，認為美國政府禁令是出於保護美國網絡的正當目的。

但也有成功案例。中國三一重工集團（ Sany Heavy Industry Co.）就曾和奧巴馬（Barack Obama）政府打過官司並勝訴。

2012年7月開始，CFIUS以威脅美國國家安全為由，要求三一重工集團關閉其子公司羅爾斯（Ralls Corp.）在俄勒岡州的4座風電場，並且禁止該風電投資項目轉讓給任何第三方。美方認為，其中一個三一重工項目附近有美軍基地。

當時尋求連任的奧巴馬為了展現對華強硬，發布了針對三一重工集團的總統禁令，支持CFIUS的判定，並授權CFIUS核查三一重工集團的賬目和企業設備及數據等。隨後，三一重工集團將CFIUS和奧巴馬同時列為被吿。2013年10月9日，美國哥倫比亞聯邦地區法院在案件審理中駁回三一對奧巴馬總統令「違憲」等所有指控，三一繼續上訴，最終於2014年7月勝訴，並在2015年11月和美國政府達成和解，並促使後者撤銷國安指控的案例。

根據和解協議，雙方彼此撤訴。其中，三一重工集團可以將四個風電項目轉讓給自己挑選的第三方，CFIUS認定三一重工集團在美國進行的其他風電項目收購計劃並不危害美國國家安全。CFIUS甚至歡迎三一重工未來更多地在美國交易和投資。

三一重工集團勝訴的突破口之一就是美國憲法所強調的「正當程序」或「程序正義」（procedural justice）原則。當時的奧巴馬政府明顯違反該原則。

這也是華為起訴美國政府的突破點，即美國是通過何種法律正當程序做出起訴華為及逮捕華為高管孟晚舟的決定。一旦特朗普封禁TikTok，字節跳動訴訟依據之一就包括這種禁令是否合法、是否違憲，以及是否滿足美國憲法確立的正當法律程序（due process)。

按照美國憲法第十四修正案，正當法律程序是對聯邦和州政府「有權做什麼」加以限制，它要求任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產的法律不能是不合理的、任意的或反覆無常的，而應符合公平、正義、理性等基本理念。特朗普剝奪美國公民使用TikTok，就是對公民自由權利的直接侵犯。

高調起訴，結局並不是最重要的。

在中國私有企業對抗美國政府的可能訴訟中，企業是渺小的，但它傳達出的信息則是強大的。對於字節跳動而言，這種起訴的目的並不侷限於是否勝訴，因為它的符號意義大於是否勝訴本身。

字節跳動想要回擊，想要成為國際化的大企業，就要展現這種自信和決心，最好的方式就是起訴，敢於同美國打法律仗，通過法律手段爭取自己的權益，證明自己的透明與清白。這也是一種不錯的公關機會。通過訴訟，也可以讓世界認清字節跳動及其TikTok究竟是什麼樣的企業與平台。

而且，TikTok的投資方和年輕用戶也會站在字節跳動一方。即便訴訟被美國法院駁回，損害的也是美國自己的利益和形象。當然，這也要看字節跳動如何平衡中長期利益，是否有足夠的智慧、勇氣和資源、時間組建律師團隊，投入金錢，同美國政府鬥下去。