楊艾文｜對《維護國家安全條例草案》的29點意見
經作者同意，中文版本由《香港01》編輯所擬，概以英文版本為準。
作者：楊艾文（香港大學法律學院戴義安基金教授（倫理））、執業大律師
我在2024年2月26日向保安局就23條立法諮詢文件提交了意見（「2月意見」）。「2月意見」中的部分顧慮已經得到處理，部分卻還沒有。以下就《維護國家安全法案》提出意見，涉及詮釋和其他問題，以冀立法會議員和政府留意。以下亦提出了切實可行的建議以進一步修改條例草案，希望能夠完善條例草案，使法律更清晰，更符合條例的原則（見第2條）。這些改進有望減少法律爭拗和對未來法律應用的顧慮。
第8(3)條（維護國家安全的責任）
1、根據該條款，任何依法授予職能的決策者都有責任維護國家安全，並且在作出「任何決定時，須將國家安全視為最重要的因素」。這項全面的規定將影響所有法院、法官、審裁處和其他行使法定職能的人員。
2、我理解這條文的法律基礎是維護國家安全作為憲制責任，以及《香港國安法》第3條。但是，我憂慮這條文的實際作用為何，以及它會在與國家安全關係不大的訴訟中被援引。我擔心即使國家安全只有些微或沒有關係，與訟各方仍可能會援引第8(3)條，以試圖動搖決策者。這可能會在訴訟中導致不必要的混亂、延誤和成本。我建議對第8(3)(b)條中的「須將國家安全視為最重要的因素」進行規範，在「因素」之後加上「假若相關的話」。這有望讓決策者知道不能以國家安全而提出似是而非的論點，並避免第8(3)條成為濫用程序的根源。
第10條（叛國）
3、我仍然認為第10(1)(e)條中的新叛國條款(e)範圍太廣，與《香港國安法》中的主要罪行過於重疊（見第20、22、24和29條)。由於「使用或威脅使用武力」沒有定義，它可能會被詮釋為普通襲擊的法律含義（即對人身施加任何程度的武力）。如此低的門檻將使第(e)項與第(a)至(d)項中涉及戰爭、武裝衝突或入侵國家的其他叛國罪不一致。為了使第(e)項與第10(1)條其他行為的嚴重程度更一致，並與叛國罪的刑罰和社會污名相稱，我建議修改第10(1)(e)條中的「武力」一詞為「武裝力量」。
第12條（披露犯叛國罪）
4、我在「2月意見」（意見3）已提出了對此罪的保留，並在此重申。
第13條（非法操練及例外）
5、新的非法操練罪定義非常寬闊，特別是第13(3)和13(4)條。任何人從境外勢力接受訓練，以使用火器、弓、刀或其他攻擊性武器（即任何適合造成人身傷害的物品，例如武術器具），即屬犯罪。與境外勢力合作（或在境外勢力的支援下）提供這些訓練的人也屬犯罪。若該人是香港永久性居民，無論訓練是在香港境內或境外進行，均屬犯罪。實際上，任何香港永久性居民對於在海外從事執法或軍事職業都得三思。
6、雖然第13(5)條所列的例外情況值得歡迎，但仍不足。對「外國的政府的武裝部隊中服務」或「外國的政府的執法人員」（第13(5)(c)條）而作的豁免僅適用於「並非中國公民」的外籍人士。不清楚為什麼這豁免如此局限，尤其是許多香港永久性居民同時擁有中國和外國國籍。第13(5)(d)條給予這些永久性居民的豁免，僅適用必須服兵役的情況。因此，推有外籍的香港永久性居民如果是中國公民則不能從事海外執法工作，但如果不是中國公民則可以從事海外執法工作，這似乎是奇怪和沒準則的。我不理解為什麼相對於沒有中國國籍但擁有香港永久居留權的人，擁有中國國籍的人會構成更大的國家安全風險。為了給予所有香港永久性居民同樣的待遇，我建議刪除第13(5)(c)條中的「並非中國公民，並」的字句。
7、年輕人參加海外學堂計劃仍然存在問題，這些計劃通常不屬於教育機構安排的課程或課外活動。學堂成員可以是完全自願加入，獨立於任何教育機構。雖然這些青少年可能因為第13(8)條「指明操練」定義(b)段中的「康樂目的」豁免，但這豁免僅適用於使用攻擊性武器的訓練，而不適用於學堂成員訓練時可能接受的軍事練習。我建議以康樂目的「進行軍事練習」也應該從「指明操練」的定義中剔除。
第15條（叛亂）
8、修正第15(a)條的英文錯誤。它應該是「a person joins an armed force, or is a part of an armed force」。或者，「becomes」可能更合適。
9、我重申我在「2月意見」（意見12）對「中國武裝力量」、「特區整體的公共安全」及「暴力作為」表達的顧慮。
第21條（管有煽惑性質的文件或物品）
10、第21(1)條沒有說明該人是否必須知道他管有的文件或其他物品的性質。這項罪行是否打算對文件或物品的性質施加嚴格或絕對法律責任？如果不是，建議在「管有」之前加上「明知」一詞。如果打算是嚴格或絕對法律責任，最好清晰表明以避免疑惑和法律不確定性。由於最高刑罰是監禁3年，我認為這應該是完整犯罪意圖的罪行。
第22條（煽動意圖）
11、我重申「2月意見」（意見10）中對煽動意圖定義的範圍、清晰度和低門檻的關注，現在第22條都給予列明。樂見第23(1)(a)條規定這罪行須涉及雙重煽動意圖，處理了我認為犯罪行為必須表明意圖的關注（見意見10.4）。
12、對於第23(3)條的罪行，不清楚該人是否必須知道所管有的出版物具有煽動意圖。這將在法庭上不必要地引起Hin Lin Yee案例（Hin Lin Yee v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 142）確立的分析。我建議在立法中列明這一點，就像輸入具煽動意圖刊物的罪行一樣，見第25條。考慮到最高可判處3年監禁，我認為須證明被告知情。
第26條（移走刊物的權力）
13、唯當具煽動意圖的刊物是從公眾地方可見，警察才有權進入和移走任何處所或地方的具煽動意圖的刊物，否則需要「裁判官為此目的而發出的手令」（第26(3)(b)條）。然而，第26(3)(b)條實際上沒有就手令作出通常的要求，即經宣誓而作的告發和有合理理由懷疑符合所需理由。如果第26(3)(b)條的目的是向裁判法授予手令權力，則應明確這些要求；否則，就會假定必須從別處取得授權，例如《香港國安法》第43條及其實施細則、《警隊條例》等。
第35條（非法披露看來屬機密事項的資料）
14、第35條中的各項罪行可以更加清晰。當它提到「假若屬實的話」時（第35(1)(b)、35(2)(b)條），並不清楚假若屬實的是什麼。不清楚是指該資料為該人士憑藉其指明身分而獲取或管有此事實，或是指該資訊、文件或物品內容的真實性？從「不論該資料、文件或物品是否屬實」的字句看來答案是後者，但最好澄清這一點。我建議加入字眼，即「假若其內容屬實的話」。
第37(6)條（資料的保障）
15、若最高刑罰僅為第4級罰款及監禁3個月，為何第37(6)條所列罪行為可公訴罪行？
第41條（間諜活動）
16.、我仍然憂慮第(2)(c)項的間諜活動形式太廣泛（見「2月意見，意見20）。它在實際上將嚇怕大多數與境外勢力（特別是外國領事館）的接觸和溝通。我建議第41(2)(c)條中的犯罪行為元素僅限於「旨在對或擬對境外勢力有直接或間接用處的任何與禁地有任何相關的資料、文件或其他物品」。這可使間諜活動的所有三個分項（第(2)(a)至(c)項）之間更一致。
17、我重申我的顧慮（見「2月意見」，意見20），即第41(2)(a)和(b)條中的「出現於毗鄰」過於模糊，應使用距離建築物周邊的精確距離。
18、第41(1)條亦應該列明該人必須「明知」做出第(2)款指明的作為才屬犯罪，特別是因為最高刑罰是20年監禁。
第42條（進入禁地）
19、同樣，該人必須「明知」做出第42(a)(i)和(ii)條中的行為才屬犯罪。
20、會有人真的在沒有合理辯解或合法權限下進入或接達禁地，我想知道2年監禁的最高刑罰對於這個罪行是否合適。
第45條（境外情報組織）
21、修正第45(1)條的英文錯誤：「knowingly does a prohibited」。
第50條（境外干預）
22、在第50(a)條「配合境外勢力作出某項作為」加入「明知」一詞，以免產生第50(a)條是否引入嚴格法律責任的問題。
第76條和第77條（限制諮詢律師）
23、這些限制措施與個人獲得法律援助的憲法權利背道而馳，應該認真審視是否確實有其需要。如果包括這些措施，我認為個人的緘默權沒有得到充分保障。
24、被捕後關鍵的48小時內被拒絕會見律師的人容易導致自己入罪，因為他不太可能知道自己擁有緘默權，且在行使時不能以任何方式用來對付他們。從被拒絕會見律師的人身上取得供詞並用於在審訊中對付他們，這在原則上並不公平。為了更充分保障緘默權，我建議加入「使用豁免」保障，任何在根據第76條和第77條施加限制時從被告獲得的供詞將被禁止使用。
第102條（譯本）
25、修正第45(1)條的英文錯誤：「the magistrate, on application by the accused, orders, for the…」。
第140條（例外罪行）
26、第140條的作用是將所有危害國家安全的罪行定為「例外罪行」，這意味著任何法院都不得在此類案件中下令緩刑，無論案件情況如何特殊。我認為此事應由法官酌情決定。應該只得非常嚴重的案件才歸入例外罪行類別。我建議修訂第11項，在《刑事訴訟程序條例》（第221章）附表3加入的內容為「11. 可處監禁14年或以上的危害國家安全的罪行。」。
第144條（減刑）
27、第144條將可拒絕對違反危害國家安全罪的人給予任何減刑，除非「署長信納該囚犯獲得減刑，不會不利於國家安全」。正如我在「2月意見」（意見31）中所說，我認為應該重新審視這項限制措施，因為它對待國家安全囚犯的方式將與對待所有其他囚犯的截然不同。類似的顧慮也適用於第155、168和169條。
28、如果推進立法建議，我建議考慮倒轉推定，即以與其他囚犯相同的方式對待國家安全囚犯，他們可基於良好行為和紀律而獲得減刑，除非署長可以證明釋放此人將違背國家安全利益。這種有利於自由的推定對個人來說更加公平，並且更信任我們懲教服務的更生作用。
其他（律政司司長同意）
29、目前許多國家安全罪行在起訴前都須獲得律政司司長的同意。這是防止有可能濫用起訴的重要保障。《刑事罪行條例》（第200章）第7(6)及11(2)條以及《官方機密條例》（第521章）第9(1)條的現有保障措施將予廢除（見第131和157條），但法案並沒有包括任何授權保障。是否應該在法案中就着起訴某些罪行而加入授權保障？