【外籍法官】《基本法》現行規定是鐵的紀律　或只是因時制宜？

行政長官林鄭月娥上周（21日）接納司法人員推薦委員會的建議，任命來自英國的何熙怡女男爵（英國最高法院院長）及來自加拿大的麥嘉琳（加拿大最高法院首席法官）出任終審法院法官。香港司法體系可以任命外籍法官，有其歷史淵源，《基本法》的規定針對回歸初期實況，也是符合實際需要。但回歸已逾20年，政制、司法環境近年來更出現翻天覆地變化，何謂終院或高院法官的「合適人選」，已經不能簡單判定。

《基本法》就法官及其他司法人員的規定
第九十條：香港特別行政區終審法院和高等法院的首席法官，應由在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任。除本法第八十八條和第八十九條規定的程序外，香港特別行政區終審法院的法官和高等法院首席法官的任命或免職，還須由行政長官徵得立法會同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。
第九十一條：香港特別行政區法官以外的其他司法人員原有的任免制度繼續保持。
第九十二條：香港特別行政區的法官和其他司法人員，應根據其本人的司法和專業才能選用，並可從其他普通法適用地區聘用。

《基本法》允許任命外籍法官，主要是出於現實考慮。《中華人民共和國香港特別行政區基本法（草案）諮詢報告第三冊——條文總報告》中收錄了數條反對由香港特別行政區永久性居民中的中國公民出任終審法院及高等法院首席法官的理由，其中提得最多的就是「要求是不切實際的，因為沒有適合的人選」，其餘什麼維護香港司法制度的獨立性及國際性，相對較不重要。《基本法》最終還是採納了這項規定，但對於整個司法體系內的其他法官，則出於本地人才不足，始終難以實施「港人治港」。

與此同時，當時已有清晰聲音，要求注重本地法官人才的培訓。其中有建議指：「要達至一九九七年後高等法院和終審法院的首席法官由特別行政區永久性居民中的中國公民擔任，就必須從現在開始，在許多位本地裁判司中提升較佳者為地院法官，再從本地地院法官中，選拔較佳者為高院按察司。這樣逐級競爭淘汰，才可確保將來的本地首席法官是最能幹的。要造成上述的競爭環境，應該爭取許多本地人加入法院，不能完全放手聘用外援。」簡單而言，就是要注重人才培訓，令首席法官沒有「供應短缺」的煩惱。按理，這也會同時培訓足夠的本地人才，以供填補首席法官外的其餘空缺。

當年的討論始終圍繞着《基本法》第90條關於終審法院及高等法院首席法官的要求，連同第91條，對於其他法官的國籍問題，在《基本法》起草的討論中則相對較少。可以想像，若然在當年就強求終審法院及高等法院所有法官都要由本地人才出任，供不應求下會導致系統性危機。就過渡時期有過渡安排，是實事求是的做法。

但近年來司法發展已出現了許多當年意料不到的問題，過往的「合適」人選，已不一定適合現時所需。例如，以往對法官的要求，最重要是深諳普通法。但隨着中港持續融合，法律須因應社會發展而有所調適，在不少關鍵的政治或社會議題上，更涉及對《基本法》的修改與解釋。這當中要求香港法官對大陸司法體系，特別是憲法及其子法《基本法》的條文判斷不得有所偏離。單純因為某外籍法官是普通法體系內傑出人才，就委託以終審法院的重要職務，而不問他們對中國法律體系的認識、甚至是更直接的中文水平，是否適當之舉？當下實況是，要求加拿大或英國的頂尖普通法人才，能在香港複雜的法制環境下，恰如其份地貢獻所長，才是不切實際的。社會就此應該有更為深入的討論，必要時展開相關規定、準則的檢討與修訂。

若然認為現時並不是修改第90條、91條及相關規管的時機，政府也應先行檢討當前做法，盡量做到在司法環節也能落實港人治港。事實是，香港在回歸二十年來，多任終審法院與高等法院首席法官都是傑出人才。既然本地司法體系連這樣重要的崗位都能應付，那麼其餘的法官位置，亦應大膽、放心交託予本地的司法人才。也只有這樣，才能持級吸納更多人才進入體系，及為人才提供更多的歷煉機會。