【01周報】為何香港人難以理解《基本法》？

「和平，理性，善意，認真！」談及30多年前的《基本法》起草過程，有草委及諮委慨嘆，「儘管對條文有不同理解，對回歸有不同擔憂，但大家都不會惡言相向，而是盡量促成立法。」——可惜那時光已不復再，《基本法》實施20年，數度引發爭議，而即將交由全國人大常委審議的高鐵「一地兩檢」方案，預料又會掀起一波法理風暴；弔詭的是，當今各種爭端早就見於起草階段，為何當時可以達成共識，如今卻爭論不休？香港人對《基本法》的理解，又何以出現偏差？

袁國強引《基本法》第20條惹爭議
「護法」轉口風改談第7條

高鐵「一地兩檢」方案的法律基礎，至今仍然未有定案，甚至可能鬧出笑話。特區政府7月公布「一地兩檢」的「三步走」方案，其中律政司司長袁國強建議引用《基本法》第20條，即「香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力」，藉以在西九站內劃設一個在法律上不被視為香港管轄區域的「內地口岸區」，簡言之，是由香港尋求全國人大常委會授權，變相再授權內地人員在港執法。當時身兼基本法委員會委員的香港大學法律學院教授陳弘毅認為，若循「目的論」方案可行，但民主派認為條文原意是「擴大香港權力」而非「收窄部分治權」，又擔心中央藉此無限延伸內地管轄區域。

事件擾攘至上月中（11月18日），基本法委員會委員兼北京大學法學院教授饒戈平來港出席基本法研討會，被問及能否以該條文處理「一地兩檢」，他一反常態指出條文「授權的主體是人大常委，被授權的是香港特區」，反問「一地兩檢誰向誰授權呢？這樣的規定怎樣能適合一地兩檢呢？」數天後即11月21日，《星島日報》引述可靠消息指，人大常委將不採納特區政府以《基本法》第20條作為法理依據的建議，連一向力撐原方案的資深大律師兼行政會議成員湯家驊亦即改口，稱人大常委會的權力源於《憲法》而非《基本法》，故《基本法》不具授權人大的法理基礎，因此不能說是「引用」或「運用」《基本法》授權。

較早前同樣支持引用《基本法》第20條的基本法委員會副主任梁愛詩，也於上月底（11月25日）「自我修正」，改稱即使不引用有關條文，港府本身已經有自治權限處理西九站內的「一地兩檢」安排，例如《基本法》第7條規定，特區境內土地資源屬國家所有，並由港府管理、開發、出租或批給個人、法人或團體適用或開發；而《基本法》第119條則提及，港府要制定適當政策以促進和協調旅遊業及運輸業等。不過，泛民仍然質疑方案違反《基本法》第18條，即除附件三外不在港實行全國性法律，但湯家驊引述北京學者指，當港府以第7條租出西九站內的「內地口岸區」，該區域就不屬香港司法管轄範圍，故第18條並不適用；儘管如此，有關做法仍可能牴觸第22條，即中央人民政府所屬各部門、各省、各自治區、直轄市在香港設立的一切機構及其人員，均須遵守特區法律。

是法制文化、意識形態、政治操作
影響了對《基本法》的理解？

歸根究柢，有關「一地兩檢」的法律紛爭，其實仍是中央與香港權力劃分的問題，究竟人大常委會如何解畫，仍要拭目以待，惟不同政治立場人士，對《基本法》的理解各執一詞，現階段似乎難有共識，幾可預見爭端仍會再現。諷刺的是，無論是中央政府、特區官員、抑或不同陣營的代議士，均呼籲香港人要正確理解《基本法》，以免「危言聳聽」，但至於何謂「正確」，卻又言人人殊。為何大家會對《基本法》條文有不同見解？這是源於法制文化導致理解差異，是政治立場影響價值判斷，還是政治操作令港人選擇性理解？

先從法律文化及法制傳統而論。曾任基本法諮詢委員會委員的港大法律學者戴耀廷，早於2012年撰寫的《中港法律文化衝突》一文，提出雖然《基本法》大體規定了當中國和香港的法制出現衝突時的應對方法，但兩制之間仍有不少難解的衝突，牽涉更深層次的法律文化矛盾。他指出，法律文化是一個社群內的公眾或部分公眾，對法律及法律體制的意念、價值、期望及態度，這影響人們如何看待法律的性質及法律的功能，而偏偏奉行普通法系的香港，與大陸法系的中國，兩者本身的法律文化已經存在顯著差異。例如何謂法治一問，前者實行「以法限權」和「以法達義」，即以法律規限政府的權力，並保障公民的基本權利，而後者則是「有法必依」，即法律是政府的主要管治工具。

戴耀廷三式理解法：
過去式、現在式、將來式

至於什麼是法律解釋、以及沿用什麼標準解釋法律，戴耀廷又於2015年撰寫《正確掌握憲法理論來正確理解基本法》一文，指出《基本法》是憲制性法律，故也具有一般憲法語言的空泛特色、留有不同程度的解讀空間。他以過去式、現在式及將來式三套解讀憲法的理論，解釋緣何人們會在不違背《基本法》條文的情況下，可以有不同的解釋。

「過去式」的憲法權威，源於它由擁有實際或法定權力的管治機構制定，故他們在解讀有關條文時，會嚴格按照「制憲機構當年制憲時希望條文有的意思」，即會參考當時留下的記錄，從而掌握《基本法》的立法原意，現時全國人大常委會及內地法律專家，較傾向以這套理論來理解《基本法》。戴耀廷認為，這解讀理論的一大缺點，是當制憲機構不曾想過某個問題，或經過討論仍然決定採取文意含糊的說法時，解釋者難以掌握制憲機構的原意。

「現在式」的權威，則源於公民合理理解憲法條文，願意接受其管轄。由於該理論注重的是條文的當代意義，能否處理當代所面對的處境，故會產生多於一個的合理解釋，因此，這理論傾向由獨立的審裁機構例如法院，從中選取最適用的解釋；法官解讀時，既非要找出制憲者的立法原意，也不能把自己的價值觀強加於條文當中，而是「公正地判斷當代人在讀到相關條文時，按條文的語境會如何理解那條文」。香港法院一般傾向使用「現在式」解釋《基本法》。

至於「將來式」，戴耀廷說這是非常特殊的理論，其權威同樣源於公民願意接受《基本法》的保障，並且對其有更高的期望和公義標準以改善當前境況，當現有的解讀方式與人民的期望出現極大落差，令社會不滿到達臨界點，人民或會發起聯合行動以改變對有關條文的解讀。

無可否認的是，在「一國兩制」的大前提下，每當出現法律衝突，多數都是「過去式」的解讀壓倒「現在式」，以解決有關紛爭，例如全國人大常委會曾經五度解釋《基本法》。

條文簡單空泛
致選擇性理解？

除了法律文化及法制傳統外，政治意識形態的不同，也會影響人們對《基本法》條文的理解。「政治立場一定會影響價值判斷的，這很正常。可能因為已經過了很多年，加上（民主派）很多都換了人，或者很多人當年還在讀書，不明白起草過程的種種，其實問題不能抽離來看。」基本法起草委員會港區委員、民建聯前主席譚耀宗認為，「不理解（基本法）不要緊，但不應該誤導人。他們（民主派）只是提出他們自己認為是合理的理解，有時並不是強調『一國兩制』或『基本法』，而只是想表達他們的看法，喜歡的時候就用《基本法》，比如『一地兩檢』，說『違反《基本法》』，但不喜歡的時候，例如『政制改革』的時候，就又不提《基本法》了。」

過去不時有批評指，《基本法》條文寫得過於簡單空泛，導致人們解讀時存在太大的演繹空間。但譚耀宗解釋，當時草委認為，有些事需要詳細就應詳細，而有些事只要有大原則就可以了，具體要待實際執行的時候輔以相關法律去做，「所以有的條文好像寫得很具體，有的不具體，我們在執行上也沒有想得很仔細，要等特區政府自己想辦法解決。」基本法諮詢委員會委員、民主黨前主席李永達則指，當年民主派諮委及草委的策略是，對於香港民主及政制發展有利的條文，能寫得具體的，就盡量爭取要寫得具體些，反之亦然，但最終結果非他們能主導。

翻查由基本法推廣督導委員會委員、清華大學法學博士李浩然編著的《香港基本法起草過程概覽》，不難發現當今的各種爭論，其實早就出現於諮詢及起草的文件和會議當中。例如第20條牽涉的「剩餘權力」問題，早便有諮委及草委提出，應由香港一方保留，惟權力始終歸中央所有；而從起草過程可見，該條文的立法原意，並非為「擴大權力」或「收窄治權」，而是要應對日後中港發展過程中未能預測的特殊情況，從而確保「一國兩制」繼續有效落實，當時有諮委建議，可針對兩地日後或因權力劃分而產生的矛盾和紛爭，設立特別的仲裁機構。

縱使有些具建設性的建議不被接納，儘管《基本法》最終於1990年經沒有太多香港人參與的全國人民代表大會決議通過，但當時香港社會確實未有太大反抗情緒。「當時社會氣氛OK，頒布後沒有人有太大意見說『不能接受』，沒有這樣的事。」譚耀宗說：「可能因為我們花了相當長的時間去討論，整個過程也相對公開透明，所以很多問題都消化了，也明白這是相對可以接受的結果。」李永達則指，經歷「八九學運」，在頒布《基本法》時，大部分不信任中國共產黨統治的香港人早已移民外國，餘下的大多對「一國兩制」抱觀望態度，包括部分民主派。

那些年
和平理性談草案，善意認真促立法

翻看1988年10月發布的《中華人民共和國香港特別行政區基本法（草案）徵求意見稿諮詢報告第五冊條文總報告》，就能感受那個年代的百花齊放。這本集結180名諮詢委員各種意見的報告書，有人直言對《基本法》很有信心，即使內容不夠全面，只要大家積極應對，相信問題就會解決；有人對《基本法》有所保留，懷疑中國沒有徹底了解香港的實際環境，又擔心中國共產黨朝令夕改；也有人明言不接受《基本法》，認為中國無法治、不可靠、對香港「管得太具體」，難免令人失望，產生信心危機；儘管他們意見紛紜，但仍算是有商有量。

「可以說，今天的爭論都是當日就已經預見的，其實很多問題早就提出過。」李永達形容，當時的中國共產黨最開放、對香港的態度也比今天寬鬆得多，「就算大家有不同的意見，都可以坐下來一齊討論，京官會南下香港，『反共份子』可以做草委、上北京開會，連（時任基本法諮詢委員會秘書長的前特首）梁振英也經常和我們落區，起碼出席了數十次諮詢大會。」

譚耀宗也說，當時的草委會議，氣氛相當理性，沒有人針鋒相對，也沒有人惡言相向。「完全沒有人『拍?』、『紮馬』，這些通通沒有。李柱銘、司徒華（二人為少數民主派草委）和廖瑤珠，對政制發展的意見比較多，李從法律角度去爭論，想從中央那裏爭取更多權力，司徒華相對比較理性，會想辦法解決問題，廖主要提及香港和內地的法制衝突，說日後會面對很多困難，我們聽了也覺得很難，但還是要想辦法解決的。」譚耀宗又提到，當年戴耀廷、李永達及馮檢基等民主派人士擔任諮委時，「沒有今天這樣激烈、多意見」，反而都想促成《基本法》。

「和平、理性、善意、認真！這就是當時開會的氣氛。如果有爭論的話，就容易找出具體（問題），但和平理性是整體的，（是）在那個環境裏面的感覺。」基本法諮詢委員會委員、現任香港教師會會長兼校董學會主席高家裕表示，在那五年間，他不曾缺席過任何一次會議，累積出席約200次會議，氣氛全部都很正面。他不諱言指，大家當時心知肚明，「知道國家對《基本法》這幅圖畫早就畫好了，好比一扇窗戶的結構早就設計好，那180名諮詢委員、59名起草委員，最多只是提提意見，例如那扇窗要用什麼顏色、貼什麼剪紙，但窗戶的結構是不變的。」

高家裕坦言，在諮詢早期，不少委員都擔心「『一國兩制』是否像追女仔那樣哄住先」，「基本上，就好像一班人一起畫一匹馬，但因為太多顧慮，害怕沒有這樣那樣，所以強加了很多東西，畫?畫?，就畫成了駱駝。」不過，他相信當時大家都有愛國情懷，也知道國家走了很多冤枉路，故會致力促成《基本法》，根本沒有民主與建制兩派之分。

「到今天，社會凝聚的共識是怎樣？對香港的歸屬感是怎樣？互相溝通的善意又是怎樣？問題不在於你怎樣理解《基本法》，而是你的心如何？是不是想拆了香港這艘船？」高家裕慨嘆，「我們被以前的成就沖昏了頭腦，那種夜郎自大」，如今港人劃地為牢，既不認識本港的真實情況、面對內地環境形勢、找不到自我定位，也不認識國家今非昔比的發展，反而以「『我反故我在』，需要用反對來自我肯定，是很可憐的……希望皇天賜我們機會，令眾多不同立場人士，可以突然有個刺激因素，猛然想起『香港不能繼續這樣下去』，從而有智慧、顧大局地維護『一國兩制』。」

戴耀廷曾經指出，「一國兩制」及《基本法》均未達最佳平衡，而由於「兩制」之間是一強一弱，雙方強弱懸殊，弱方必然無力抗衡強方，故需完全依靠強方自我制約。假如今天的香港和中央之間、建制與泛民之間、泛民與中央之間，還有當年那份善意、理性、信心和包容，香港應該會變得很不一樣，相信《基本法》也就不那麼難理解了。

上文刊載於第90期（2017年12月11日）《香港01》周報。

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