岑子杰｜終院限港府兩年承認同性伴侶關係：性小眾法律改革有望？

香港法律不承認同性婚姻或民事結合。前民陣召集人岑子杰自2013年與同性伴侶在美國結婚，於2018年就特區政府拒絕承認海外同性婚姻提出司法覆核，直到2022年獲准終極上訴。終審法院昨日（9月5日）裁定岑子杰部分勝訴，指政府未有履行積極義務確立替代框架讓同性伴侶關係獲得法律承認，違反《香港人權法案》第14條。判決結果不但再次揭示特區政府對於性小眾法律改革的消極和迴避，而且值得整個社會重新思考：怎樣的婚姻保障，才能適應社會變化，實現公平正義？

挑戰海外同性婚姻在港合法性

岑子杰自2018年就海外同性婚權提出司法覆核後，先後遭原訟庭和上訴庭裁定敗訴，直到2022年高等法院上訴庭終以案件具備重大公共價值為由批准上訴。案件於今年6月底完成聆訊，主要爭議在於上訴人提出的三個理由：第一，將同性伴侶排除在婚姻制度之外，違反《基本法》第25條和《人權法》第22條規定的平等權利；第二，拒絶承認同性婚姻，也沒有提供任何其他的法律承認方式，違反《人權法》第14條規定的私生活權利，和/或《基本法》第25條和《人權法》第22條規定的平等權利；第三，拒絶承認海外締結的同性婚姻，侵犯《基本法》第25條和《人權法》第22條關於平等權利的保障。

通過司法覆核手段爭取同性婚姻的合法性，在亞洲其它國家和地區早有先例。香港亦有成功改寫與性小眾相關法律的案件，但迄今未有撼動「一夫一妻制婚姻」的基石；而岑子杰對於承認海外同性婚姻的司法覆核案件，則是史無前例的挑戰者——如果勝訴，將為同性婚姻合法化掃除重大的阻礙；反之，如果敗訴，即不承認海外同性婚姻符合《基本法》，則將斷絕通過司法覆核手段爭取承認同性伴侶在海外成婚或民事結合的途徑。

如今終審法院裁定，駁回岑子杰上訴提出的第一個和第三個問題，即香港政府將同性伴侶排除在婚姻制度之外，以及香港政府拒絕承認海外締結的同性婚姻，都沒有違反《基本法》和《人權法》。至於他提出的第二個問題，則獲法院判定上訴得直，並宣告特區政府並未有履行積極義務確立替代框架讓同性伴侶關係獲得法律承認，以及未有就該等承認所伴隨的適當權利和責任作出制定，違反了《人權法》第14條的私生活規定。

如何定義「婚姻」，是法庭辯論的重點之一，也影響着接下來的法律改革的走向。

「傳統婚姻」是唯一的婚姻定義嗎？

律政司一方堅持，《基本法》第37條所保護的婚姻，必須為傳統意義上的「異性婚姻」。就基督敎婚禮或相等的世俗婚禮而訂定的《婚姻條例》第40條表明：「婚禮經舉行正式儀式，獲法律承認，是一男一女自願終身結合，不容他人介入。」為新舊婚姻制定相關規條的《婚姻制度改革條例》第4條亦指出：「香港締結的婚姻須意指一男一女自願終身結合，不容他人介入，而且只可按照《婚姻條例》（第181章）而締結。」律政司一方亦提出對同性婚姻的區別對待具有「合法目的」，即「傳統婚姻」的「鼓勵」（promotion）概念，具有激勵異性伴侶結婚組建家庭的作用，異性情侶能夠從中受益。

不過，上訴方律師反駁說，同性伴侶不會因此目的而去組建異性婚姻。

可以說，對「婚姻」的定義，將是判決的關鍵。以日本為例，由於當地採取「分散式違憲審查」的形式，授權地方法院審查法律是否違憲；而由於不同法院對「婚姻」的理解也不盡相同，所得出的判決也有天壤之別（見下表）。2017年3月18日，日本札幌地方法院裁定，不承認同性婚姻屬於「違憲」，認定「婚姻」是「保護伴侶本身的共同生活」。這是日本第一個針對同性婚姻的違憲裁決，及後東京、名古屋、福岡等地方法院也相繼作出同類裁決，例如東京法院也認為，儘管兩性生育和扶養孩子是婚姻的事實，但該事實只是社會對於「異性婚姻」的共識背景，而非婚姻制度的直接和唯一目的，因為圍繞婚姻和家庭的社會價值觀是可變的。不過，大阪地方法院仍將不承認同性婚姻裁定為「合憲」，認為婚姻是「保護一男一女共同生活並繁衍後代的關係」。

同性伴侶保障不等於同性婚姻權益

《基本法》並非香港的憲法，香港法院也並不具有真正意義的「違憲審查權」；不過，香港法院可在特區自治事務範圍內解釋《基本法》，從而審查有關法例是否符合《基本法》。而岑子杰案的審理，理應推動社會正視關於改革婚姻制度的爭議。

事實上，早在2013年，香港出現首宗關於接受性別肯定手術後能否以術後性別進入婚姻的官司 (W v The Registrar of Marriages），終審法院的判詞就指出，養育後代已經不再被看為婚姻的本質（procreation is no longer （if it ever was）regarded as essential to marriage）；只是，婚姻的本質是什麼、制度的目的是什麼，似乎沒有清晰的答案。因此，無論岑子杰案裁決結果如何，我們都該叩問：怎樣的婚姻保障才能適應社會變化？

儘管《婚姻條例》和《婚姻制度改革條例》都將婚姻的定義嚴格限制為「一夫一妻」，但幾經性小眾人士爭取，同性伴侶已在一定程度上獲得承認。例如《死因裁判官條例》和遺產相關條例中，同性配偶包括在「配偶」之內，不會與異性配偶出現區別待遇，《家庭及同居關係暴力條例》也將同性伴侶納入同居關係的定義。此外，海外註冊的同性伴侶可以申請「受養人」簽證來港，公務員的同性配偶亦可享有福利及可合併評稅。

性小眾平權案件的價值取向是什麼？

許多法律保障都是依靠司法覆核爭取得來，其中一個案例便是「同性配偶受養人簽證案」，也被稱為「QT案」。2011年，英國女同性戀者QT與同性伴侶SS在英國合法登記為民事伴侶，隨後SS獲得來港工作的機會，兩人一同移居香港，但QT的受養人簽證卻遭入境處以「香港現時只承認一夫一妻制」為由拒絕。QT遂於2014年提出司法覆核，被高等法院判處敗訴後上訴，獲上訴庭推翻原判，裁定入境處政策屬間接歧視，但入境處不服再上訴至終審法院。直到2018年7月4日，終審法院裁定QT勝訴，並指入境處將民事結合的同性伴侶摒除，做法欠缺理據，亦和處方吸引人才的政策背道而馳。自此之後，來港工作人士終於可以為自己在外國民事結合的同性伴侶，申請受養人簽證。

QT案引起商界的巨大關注。2017年6月，在上訴法庭聆訊該案前夕，一個由12家金融機構組成的團體要求法庭批准它們介入該宗案件，包括高盛、瑞信、AIG和摩根士丹利等知名金融機構。該團體指出，入境處的政策有礙於他們招納世界級人才來港，不利於維持香港國際金融商業中心的角色。在向終審法院提出上訴的階段，該團體所提交要求介入案件的企業數量上升至31家，其中有15個金融機構和16家律師事務所。儘管最終法庭沒有批准這些團體的介入，但他們的意見仍能反映在上訴法庭及終審法院的判決中。

不過，這並不意味所有「海外同性伴侶」從此獲得香港承認。終審法院裁定QT上訴得直時，也強調案件不涉及同性婚姻在香港的合法性，而是判斷入境處的行為有否傾向性其實。因此，與其說QT案勝訴是考慮到「人權」的保障，其實更像是出於對「人才」的需要——正如QT的代表律師所言，拒絕QT簽證違背招攬人才的政策目標。反對同性婚姻的民建聯立法會議員周浩鼎當時也認為，該判決只是為了鼓勵外籍人才來港生活和工作。

法庭可否要求制定符合婚姻義務的法例？

岑子杰案法庭辯論的另一個焦點是：政府是否有義務為同性伴侶設立替代婚姻的法律框架，以及法院是否有權力作出判決。在聆訊中，首席法官張舉能便提出質疑：法庭是否有角色要求立法機關制定符合婚姻義務的法例？而從昨日終審法院頒下的判詞可見，張舉能的這個疑問，已經得到明確回答——法院認為政府應該履行積極義務確立替代框架讓同性伴侶關係獲得法律承認，否則違反《香港人權法案》第14條，而有關命令暫緩兩年執行。值得注意的是，終院所指的是「同性伴侶關係」而非「同性婚姻」。

在2020年3月4日，高等法院裁定房委會拒絕一對海外結婚的同性伴侶以家庭成員身份申請公屋的司法覆核案件勝訴，認為房委會涉及性取向歧視，應該容許有關申請。關注社會倫理議題的非牟利機構「明光社」回應指，婚姻制度是非常重要的社會基礎，任何改變必須經由全民深入討論、符合立法程序，法庭不應越俎代庖；明光社又批評，有關法官間接改變香港法例對婚姻的定義，「甚至可以說逐步肢解本港的婚姻制度。」

相似爭議也出現在台灣。2013年，台北市民祁家威與同性伴侶在登記結婚時被拒絕，祁家威先後向內政部上訴和提起行政訴訟但均無果，於是以民法第4編親屬第2章婚姻規定「使同性別二人間不能成立法律上婚姻關係」的條文「違憲」為由提請「釋憲」。2017年5月24日，司法院公布大法官結果，宣布民法未保障同性婚姻自由及平等權屬違憲，要求行政與立法機關在兩年內完成相關法律之修正或制定。當時便有聲音質疑「大法官憑什麼代替立法者」，認為大法官不應對代替民意，為極具爭議性的話題作出決定。

政府對性小眾法律態度消極逃避

案件鑑定人、已退休的台北大學法律學系副教授陳愛娥認為，大法官應保留社會互動的空間，而不是介入。不過，台北市政府訴訟代理人廖元豪指出，當案件觸碰到憲法的權利底線，如婚姻、平等權，或是針對憲法未明文列舉的權利，大法官便可就重大社會爭議進行價值裁斷，不足的部份則讓社會摸索、讓立法者補足，而非等損害發生多年後才下決定。大法官在釋憲理由書解釋，這是極具爭議性的議題，但是考慮到立（修）法時程無法預料，案件又關乎人民基本權的保障，法院需要及時作出有拘束力的司法判斷。

台灣和香港的法系和法律固然不可同日而語，但張舉能對於法庭角色的疑問確實不無道理。而如果法庭的論斷有介入立法程序的嫌疑，那有什麼程序是更加合適的？事實上，即時是在爭取同性平權的群體當中，對岑子杰案也有不同看法，甚至有人質疑「過於冒進」，擔心一旦敗訴等同斷絕通過司法覆核的手段，爭取海外通行婚姻在港的合法性。

2020年9月，高等法院裁定岑子杰第一次上訴敗訴。法官周家明在判詞中引述平機會於2019年6月發布的《香港法律對不同關係的承認和對待》報告指出，特區政府不少政策和法律條款可能涉及性傾向歧視，並被法庭裁定不符合《基本法》。他認同申請人有權就特定政策或法定條文提出覆核，但形容岑子杰嘗試透過是次案件要求法庭把同性婚姻和異性婚姻當成完全同等的做法，是「野心太大（too ambitious）」。

現狀與平權之間充滿落後和不公

周家明的判決揭示了一個問題：在現狀和完全平權之間，仍然存在不少不平等的政策和落後社會需求的條文，但行政、立法和司法機構都沒有積極主動進行補充或修正，而是被動地等待針對單個條款進行的逐一挑戰。香港中文大學性別研究中心教授孫耀東曾向傳媒表示，如果每項福利都要透過司法覆核去爭取，無疑浪費時間和公帑，「法官判辭都寫出來，那些福利及政策很有可能被人挑戰，亦很有可能被挑戰成功，好明顯，政府在採取一個比較被動的態度，拒絕在這個議題上進行較全面和有系統的檢討。」

聯合國消除對婦女歧視委員會於今年5月就港府根據《消除對婦女一切形式歧視公約》提交的第四次報告發表結論，指香港同性戀、變性和跨性別婦女和女童仍面對歧視。對此，民政及青年事務局常任秘書長林雪麗回應說，性別平權不是當局的方向和立場。立法會選舉改制過後，現屆議員多數對性小眾議題持反對或保守態度，甚少針對性少數權益和政策發聲。今年3月20日，平等機會委員會主席朱健敏在立法會進行工作簡報時，選委界議員何君堯便表示跨性別、同性婚姻等性小眾議題太敏感，與社會基本價值觀相悖，而朱健敏竟也回應指這些議題不在平機會的工作範圍內。

香港對於《反性取向歧視條例》立法的討論，自1990年代起延宕不前，每被問起進度，平機會都表示仍在研究。今年6月17日，朱健敏聲稱現階段傾向從《性別歧視條例》的框架下加入對於性小眾的保障。他承認，這種做法無法涵蓋所有性小眾議題，但相信可以保障性小眾的個人權利。不過，平機會目前未有向政府提交修例建議時間表。反歧視立法未見具體行動，針對性小眾的法律改革更是遙遙無期。香港法律改革委員會對上一份發布的「有關同性戀行為的法律」的報告書，發布時間還停留在1983年。