丁權覆核案｜《基本法》40條起草時反對多過支持　為何仍被保留？

「長洲覆核王」郭卓堅於2015年入稟法庭，要求對「丁權」進行司法覆核。幾經上訴，終審法院早前（11月4日）頒下判辭支持上訴庭裁決，認為丁屋政策屬受《基本法》第40條保障的「傳統權益」，男性原居民可繼續以「私人協約」、「換地」或免費建屋牌照三種形式建屋，惟該「權益」只屬於「申請權」，特區政府仍有權否決申請，亦可修改政策。
歷時6年多，案件終於落幕，結果卻引起外界多重爭議。例如，儘管裁決意味丁屋政策的主導權仍然歸於政府，但不少人擔心當法庭裁定丁屋是「傳統權益」，那可能導致本就相當嚴峻的土地問題更難鬆綁。事實上，世界在變，所謂合法的「傳統權益」早已成為不合理的「貴族特權」。回顧《基本法》第40條的起草過程，明明反對聲音居多，但最後仍然基於政治理由得以保留；但時至今日，有什麼比解決房屋問題更加重要呢？

終院裁定「丁權」合憲
起草條文之初已存反對聲音

丁權覆核案於高等法院原訟庭的裁決為部份勝訴，即《基本法》保障原居民在丁屋政策下所享有的權益，但只有「免費建屋牌照」是合法的，「私人協約」及「換地」在政府土地申建丁屋則屬違憲。不過，上訴庭後來推翻原訟庭裁決，認為「權益」定義取決於1990年《基本法》起草者是否將上述三項措施視作「傳統權益」，後來終審庭駁回郭卓堅的上訴亦是沿用同一理由。

那麼，這條非常關鍵的《基本法》第40條——「『新界』原居民的合法傳統權益受香港特別行政區的保護」，到底是如何誕生的？而起草者當年又如何理解所謂「傳統權益」？

據基本法推廣督導委員會委員、清華大學法學博士李浩然編著的《香港基本法起草過程概覽》，該條文的第一稿自1986年開始起草及討論，當時該條文為《基本法》第三章「香港居民的基本權利和義務」第十七條——「新界原居民的合法權益受香港特別行政區的保護」。值得留意的是，當時所使用的字眼是「合法權益」而非當今的「合法傳統權益」，而基本法諮詢委員會及起草委員會對於有關用詞也有過一番熱烈的討論。

早於1986年4月的起草委員會會議中，已有委員對這項條文提出質疑，認為新界原居民也是香港人，所以無須特設條文作出區分；另外，也有委員認為新界原居民為《展拓香港界址專條》下的產物，只有在英國主權統治下，「新界原居民」一詞才有意義。不過，另有委員認為「一國兩制」需在尊重歷史的前題下運行，而「新界原居民」是歷史的遺留物，應謹慎處理，至少他們應在主權過渡時得到妥善安排。由此可見，在草擬條文的初期，起草委員會之間已對「新界原居民」的「權益」抱有分歧。

諮委會怕鄉紳反感建議保留
惟強調條文可因應社會轉變

當中旗幟最鮮明的，當數時任鄉議局主席兼基本法起草委員會委員的劉皇發。他曾於1986年9月公開在《大公報》撰文，重申「《基本法》對新界原居民的權益給予保障，對維持香港未來的穩定繁榮將會有一定作用」，並建議基本法起草委員會應該將新界原居民權益文件列入《基本法》附件，包括土地、屋宇、居留權、出入邊境自由權、安葬權等等，以及保留宗族、家庭或堂號管理嘗產的司理人制度。

在1986年12月，基本法起草委員會舉辦了一場「新界原居民背景及新界原居民爭取的權益」研討會。會議文件紀錄提到，「新界鄉村小型屋宇政策」，即「丁屋政策」，有被視為政府未能全面照顧村民居住環境改善的一種「權宜政策」。有人認為政府當時以低息貸款推出「居者有其屋」計劃以改善市區居民的居住環境，卻沒有照顧新界鄉村居民的需要，所以丁屋政策是一個對新界原居民在「不公平」施政下所換來的一個「代價」，而非「特權」。

1987年1月，基本法諮詢委員會「居民及其他人的權利自由福利與義務」專責小組（下稱專責小組）進行第十次會議，討論該條文的第二稿——「新界原居民的合法權益受香港特別行政區的保護」。當時，有委員再次提出香港回歸後，在港的中國人應一視同仁，不應有原居民之分，又指出香港地少人多，繼續滿足「原居民」的權益是不合理之事。然而，《中英聯合聲明》附件三曾提出由港英政府於1997年6月30日前所批出土地，承租人可續租至2047年，而丁屋地同樣受保障，再加上《基本法》的結構草案有寫上「新界原居民的合法權益受保護」，有委員擔心貿然取消條文會令權利擁有者反感。

因此，諮詢委員會最後一致建議保留並改寫有關條文變成「新界原居民的合法權益受尊重，並按當時法律來規定」，以強調條文可因應將來的社會轉變作出修改，而修改權在於特區政府手中。

公眾諮詢反對居多
草委忽視公平問題

據1987年4月《基本法起草委員會香港居民的基本權利和義務專題小組的工作報告》，有委員再次建議把「合法權益」改為「合法傳統權益」，因為新界原居民即農民的傳統權益是幾百年歷史所形成的事實，而當中有些沒有法律規定，例如堂、祖物業的繼承問題。

至1987年8月的第四稿，條文便更改成與現時相同的「『新界』原居民的合法傳統權益受香港特別行政區的保護」。有草委認為新界原居民的權益是根據清代的慣例和習俗遺留下的，英國租借新界時亦按照大清律例為新界原居民提供各種權益及傳統習俗，有利於香港的繁榮穩定，所以「傳統」二字代表新界原居民的特殊權益是源於新界在過去與香港其他地區的管理方式不一，而並非指原居民的傳統習俗。

在1988年及1989年，基本法諮詢委員會舉行多場公眾諮詢，聽取市民對《基本法》的意見。當時，社會各界仍就該條文應否列入《基本法》存在分歧。根據諮詢報告，該條文的反面意見比正面意見多得多，有人認為條文應該被取消，也有人擔心條文或會帶來連串人權問題，例如香港回歸之後新界、九龍及香港居民理應有同等的法律地位、「特權」將會造成很大程度的男女平等、海外原居民依舊享有原居民權利的不公平性等。

直到1990年4月，條文的第十一稿為最終定稿，但起草委員會最終並無正視社會各界所關注的「公平性」問題，仍把「『新界』原居民的合法傳統權益受香港特別行政區的保護」納入《基本法》第40條。結果，時至今日，「套丁」、「飛丁」亂象叢生，原居民與普通市民之間的土地分配亦非常不均；但每逢有聲音要求檢視丁屋政策時，新界鄉紳總會理直氣壯地強調土地是他們的、丁權是應得的，甚至會祭出《基本法》。

政府擁有批建丁屋主導權
更應直接取回丁地主導權

雖然「丁權」覆核案隨着終審法院裁定其合憲而落幕，但不會改變外界對丁屋政策和丁權問題的關注，因為它正影響香港土地儲備的數量，是間接造成房屋問題的「元凶」。

不過，即使「丁權」被裁定合憲，法庭亦指出特區政府擁有審批興建丁屋申請的權利，若申請不符資格可拒絕批出建屋許可；所以，從另一方面看，政府可謂覆核案的「最大贏家」，理應積極作為，根據現實情況小心行使有關權益。

根據《基本法》第40條的起草脈絡，早有諮委認為在當時的歷史語境下應該保留條文，但強調所謂原居民權益理應按照日後社會轉變作出修改，而修改權在特區政府手中。如今終審判決更加明晰港府權責，理應以公眾利益為依歸，好好檢討丁屋政策。

政府的首要任務，應將潛在「套丁」的建屋申請駁回，堵截發展商使用這種不法方式牟利的機會。其次，政府必須思考未來應如何修改政策，從而釋放龐大丁地，以供新界發展之用。從歷史所見，「丁權」向來非一種合理權益，甚至《基本法》起草時已引起社會各方及起草委員的疑慮。時代在變，港府何不「快刀砍亂麻」，還香港人公平的土地資源分配？