【基本法23條．倡議】一國兩制下護國安 五措並舉開展立法
5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議第三次全體會議通過了《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》，宣告中央將會為香港度身訂做一套「港版國安法」，但《決定》同時又提到「香港特別行政區應當盡早完成香港特別行政區基本法規定的維護國家安全立法」，意味香港仍然需要繼續進行擱置已久的《基本法》第23條本地立法工作。
對於如何完成此事，《香港01》有以下五點倡議：一是事前利用「白紙草案」方式進行諮詢，二是沿用2003年草案作為立法基礎，三是設置條文保障香港市民權益，四是給予侵犯國家安全罪行詳細定義，五是在立法外加強保護人權配套措施。《基本法》第23條規定：「香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。」2002年9至12月間，特區政府發表《實施基本法第二十三條諮詢文件》徵詢公眾對《基本法》第23條立法的意見，到2003年2月刊憲公布《國家安全（立法條文）條例草案》，但最後在各方反對下於同年9月撤回草案，至今仍未重新啟動立法程序完成《基本法》要求完成的憲制責任。
一．利用白紙草案廣泛諮詢
十七年前圍繞《基本法》第23條立法的一大爭議，便是法案應以「藍紙草案」抑或「白紙草案」形式提出。所謂「藍紙草案」，指在以藍紙印製的政府憲報第3號副刊公布法律草案，而這種形式的法案一旦刊憲，就會直接啟動正式立法程序，所以法案內容往往隱含當局立法底線，條文實際殘留修改空間不會太大。
至於「白紙草案」，則是利用其他途徑先行刊發給社會瀏覽的法律草稿，容許市民得知具體條文草擬情況、提出意見，嗣後才再繼續發表「藍紙草案」；這類草案過去主要登載於白紙印製的政府憲報第5號副刊，但後來也會透過公眾諮詢文件附錄等方法予以刊發。
當年以民主派成員為首的一批社會人士主張先發表「白紙草案」，好讓公眾能夠深入討論條文細節。不過，當局出於政治原因渴望盡快通過立法完成憲制責任，是以排斥需消耗更多時間的「白紙草案」形式，另外一些官員還認為普羅市民未必能讀懂條文，故此很早便宣稱使用「藍紙草案」方式來提出《國家安全（立法條文）條例草案》。諷刺的是，正是由於港府一方高調拒絕「白紙草案」形式，甚至刻意貶低公眾對於相關問題的興趣和認識，使得當年立法環境甫一開局便充斥着政治偏見，各方可謂都處於劍拔弩張的狀態，難以平心靜氣地客觀審視和討論法案內容。
時移世易，有了2003年《國家安全（立法條文）條例草案》的經驗，加上本地近年明顯出現國家安全風險事件，香港公眾較之當年對相關問題肯定已經有較高的興趣和認識；況且全國人民代表大會不久前又決定，於香港本地完成《基本法》第23條立法前，「授權全國人民代表大會常務委員會就建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制制定相關法律……決定將上述相關法律列入《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三，由香港特別行政區在當地公布實施」。由此可見，港府當年急切推出「藍紙草案」的理據已不復存在。
另一方面，儘管近年特區政府很少提出「白紙草案」，但以這種形式提出的個別法案卻藉此受惠良多，成功獲得更加廣泛的公眾參與、改善意見和社會認同。以2012年6月通過的《一手住宅物業銷售條例》草案為例，運輸及房屋局先於2011年11月進行的「規管一手住宅物業銷售建議法例公眾諮詢」文件載錄「白紙草案」，並俟2012年3月諮詢報告完成以後方才向立法會提出「藍紙草案」，而後者在吸收公眾諮詢成果的基礎上作出了一系列修改，包括擴大「賣方」定義、將「是否曾作出轉讓」列為判斷一手因素等等，期間政府當局亦向法案委員會形容它們「更具體及清晰地反映有關政策目標」。
當年《國家安全（立法條文）條例草案》深陷嚴重爭議終致撤回，港府盲目堅持採用「藍紙草案」無疑有一定的影響。只是現時香港社會對於國家安全問題認知已比當年增加不少，而即將面世的「港版國安法」也可以暫時填補相關法律缺失，選擇使用「白紙草案」自然要比當年更為合理；況且其他條例的例子也證明「白紙草案」形式確實有助改善法案條文，讓其更加貼合香港民情。
綜合上述理由，《香港01》提倡港府重啟《基本法》第23條立法時最好以「白紙草案」先作廣泛諮詢，這一過程既可以令公眾充分討論，亦能增加市民對條例細節的理解，從而化解不必要的憂慮情緒。
二．採納O三草案修訂建議
立法方式未宜沿用當年「藍紙草案」，並不代表立法內容需要一同放棄原始方案。2003年9月時任行政長官董建華宣布撤回《國家安全（立法條文）條例草案》時，也只說要「使到社會大眾有足夠時間了解和思考」與「集中在發展經濟、增加就業」，及後他回答記者提問時，更直言未來重啟《基本法》第23條立法不可忘記原有草案，「因為在過去一年內，我們作出了十分廣泛的諮詢，聽取了很多專業人士、法律界，社會上都有很多好的意見給了我們，我們會把這些意見再重新消化，這對將來下一步的工作，我相信是一個很好的基礎。」換言之，港府一早就已訂下了要沿襲已有成果的方針。
《國家安全（立法條文）條例草案》主要是對《刑事罪行條例》、《官方機密條例》、《社團條例》三項既存法律增加數項罪行，當中以《刑事罪行條例》的改動幅度最大，內容包括刪去殖民時期「叛逆」（treason）、「隱匿叛逆」（misprision of treason）、「襲擊女皇」（assaults on the queen）、「煽動意圖」（seditious intention）及為犯罪而作的非法誓言（unlawful oaths）等罪行，代之以「叛國」（treason）、「顛覆」（subversion）、「分裂國家」（secession）、「煽動叛亂」（sedition）及「處理煽動性刊物」（handling seditious publication）等罪行。
至於對《官方機密條例》的修訂，則是在「關於中央管理的香港事務的資料」名目下將「屬或曾經屬公務人員或政府承辦商的人如在沒有合法權限的情況下，作出一項具損害性的披露」視為新罪行，並新增「違法取覽」（illegal access）作為跟「未經授權」與「在機密情況下託付」並列的非法資料披露判定標準，而《社團條例》方面增訂的大量條文，主旨都在於容許「保安局局長如合理地相信為國家安全利益的目的，取締本條適用的任何本地組織是必要的，並合理地相信取締該本地組織與該目的是相稱的，則可藉命令取締該本地組織」。
當年草案建議確實存在一些可取之處，很值得拿回來做今後重新立法的基礎，像是《刑事罪行條例》新增第9B條訂明「煽惑煽動叛亂並非罪行」，第9D條限制出於揭露施政錯誤、矯正管理缺失、鼓吹合法改革、消除社會糾爭等若干「訂明作為」意圖的行為並非煽惑，第18D條及第18E條規定相關危害國家安全罪行由陪審團審訊，以及《官方機密條例》新增第16A條容許不知情作為披露關於中央管理香港事務資料的免責辯護理由、《社團條例》新增第8D條及第8E條容許受取締組織在一個月內根據終審法院訂立的規則向原訟法庭提出上訴等等。
此外，當局在2003年7月對《國家安全（立法條文）條例草案》提出了修正案，內容包括刪除取締從屬於遭中央禁止的內地組織的本港組織、取消警員毋須法庭手令而進屋搜查的權力，以及為非法披露官方機密罪行加入關於揭露官員錯失、保障「公眾利益」方面的抗辯理由。時任政制事務局局長林瑞麟表示，相關修訂「回應社會的訴求、市民的關心……大家的疑慮可以釋除」，董建華亦指它們「使到香港的國家安全條例草案比其他普通法地區的類似法例寬鬆，在很多方面，比香港原有的法例更加寬鬆」。為了增加港人對《基本法》第23條立法的支持，修正案的這些安排同樣應該得到保留。
三．明文保障市民權利自由
《基本法》第39條規定：「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸」，包括它在內的第24條至第42條則構成了題為「居民的基本權利和義務」的《基本法》第三章，其內容涵蓋選舉、言論、出版、結社、集會、示威、罷工、遷徙、信仰、職業、學術、創作、婚姻等自由。大部份排斥針對國家安全問題進行立法的聲音，都是認為它將危害《基本法》相關條文賦予香港居民的權利和自由。
為了保障市民的權利和自由，當年港府提出《國家安全（立法條文）條例草案》之前，曾經徵詢過英國大律師彭力克（David Pannick）的法律意見，而他的建議是「為免生疑問，宜在新法例中概括訂明，其條文不會抵觸《基本法》第二十七條或三十九條，而其中的限制只在符合《基本法》有關條文的情況下適用」，後來法案初稿也確實新訂《刑事罪行條例》第18A條、《官方機密條例》第12A條及《社團條例》第2A條，內容均為「本部的條文須以符合《基本法》第三十九條的方式而解釋、適用及執行」，這些條文被稱作「彭力克條款」，去到修正案裏其規限更由《基本法》第39條延伸至整個第三章。
不過，回顧法案討論過程，我們可以看出單憑「彭力克條款」似乎尚未足以叫人放心。2003年5月立法會法案委員會舉行會議後，隨即要求法律顧問就相關條文是否有效保障一事致函當局提出疑問：「如有人意圖引用或執行彭力克條款涵蓋的條文進行訴訟，但不遵守該等條款卻不會招致任何懲罰，則這等條款又怎能足夠有效地保障《基本法》所保證的自由？」其後律政司官員回覆亦僅指「如某人的作為超越法例的範圍，以致違反人權，則受害人有可能得到民事補救，而在某些情況下，有關行為可能屬刑事罪行」，並未直接回應「彭力克條款」本身在這方面的具體功效。
有見及此，日後香港再就《基本法》第23條本地立法時，不能單靠「彭力克條款」來籠統要求符合《基本法》第39條或第三章的內容，而是需要明文制訂各種對權利、自由的保障。
例如在《國家安全（立法條文）條例草案》修正案的基礎上，我們應該明確排除在合法集會、示威活動裏展示或高呼牽涉使用武力口號不屬於「顛覆」及「分裂國家」罪下的「嚴重犯罪手段」，防止執法人員獲得過大酌情權而胡亂進行指控，並且讓法庭得到清晰的指引裁決相關問題，藉此確保《基本法》第27條賦予香港居民的言論和集會自由不受侵害。
就算是法案修正案裏已有的保障條文，一樣存在改善和優化的空間，例如當年有大量意見要求參考《防止賄賂條例》第30條為披露官方秘密罪行引入關於「公眾利益」的免責辯護，該條原先容許披露的範圍為「不合法活動、濫用權力、嚴重疏於職守或其他嚴重不當行為」或「對香港的公共秩序或安全或公眾的健康或安全的嚴重威脅」，法案修正案採納此建議時卻加上權衡利害驗證，新增「在顧及有關個案的整體情況下，該項披露所照顧的公眾利益，較不作出該項披露所照顧的公眾利益為重」的條件。由於「公眾利益」輕重較難進行客觀量化比較，該條件長遠來說很可能會對抗辯構成障礙。
四．條例須有精細罪行定義
既然談到《基本法》第23條立法條文內容，那麼更值得關注的當然是它的罪行定義是否嚴謹清晰。平情而論，2003年《國家安全（立法條文）條例草案》在這方面早就做過一定工作，當中「叛國」罪限於牽涉「外來武裝部隊」或「戰爭狀態」下的行為，構成「顛覆」及「分裂國家」罪的「嚴重犯罪手段」則大致等同《聯合國（反恐怖主義措施）條例》裏「恐怖主義行為」而撇除了「恐嚇作出行動」的部份（見表二），其後官方修正案也為「煽動叛亂」罪意圖加入「故意」二字和將「處理煽動性刊物」罪下「導致」他人犯罪的表述換成「慫恿」，以上努力都是值得肯定並應該在後續立法沿用。
然而，2003年4月香港大律師公會對《國家安全（立法條文）條例草案》的意見書發現法案裏仍留有幾個定義未盡明白的概念，譬如「叛國」與「顛覆」罪下作為犯罪意圖的「恐嚇中央人民政府」、「顛覆」與「分裂國家」罪下作為犯罪手段的「武力」、「處理煽動性刊物」罪下作為煽動性刊物定義的「相當可能導致犯……罪行」、「分裂國家」罪下作為犯罪動機的「嚴重危害中華人民共和國領土完整」、作為「中央管理的香港事務的資料」釋義的「關乎與香港特別行政區有關並且根據《基本法》是由中央管理的事務」等。官員往後草擬條例時應當精細界定它們的含意，避免出現模糊不清之處，再惹爭議。
上述概念裏「武力」一項特別需要深究，當年大律師公會意見書認為，「建議新訂的罪行並沒有對『武力』作出界定。這是不理想的做法。該詞應作出清楚界定，否則不應使用該詞。」
事實上，「武力」一詞還多次出現在《刑事罪行條例》、《選舉（舞弊及非法行為）條例》等其他許多法例條文裏，可是卻從來未有過明確的定義。它既屬於構成「襲擊他人意圖導致作出或不作出某些作為」、「對選民施用武力或脅迫手段」等罪行的元素，同時又經常被用來描述執法人員對應特定情況的手段，故此在條文上其實亟有必要釐清「武力」概念是否必須涉及造成身體傷害、使用火器或刀刃等問題。
還有一點必須指出的是，2003年《國家安全（立法條文）條例草案》隱含着一項重要的假設，那就是參與反政府的公眾暴亂不必然構成「叛國」、「顛覆」或「分裂國家」等罪行。法案建議《刑事罪行條例》新增的第9A條便將煽惑他人犯「叛國」、「顛覆」或「分裂國家」罪與「煽惑他人於香港或其他地方進行會嚴重危害中華人民共和國的穩定的公眾暴亂」分開列出，前者可處終身監禁，後者卻僅可處罰款及監禁七年；第18D條及第18E條亦分別將兩者稱為「因煽惑叛國、顛覆或分裂國家而屬煽動叛亂」、「因煽惑公眾暴亂而屬煽動叛亂」，前者須於原訟法庭提堂，後者則是由被告自行選擇。
考慮到近年香港的政治實況，未來條文有必要進一步突顯這些公眾暴亂與「叛國」、「顛覆」、「分裂國家」等罪行的分野，好讓市民清楚知道單純參與相關活動並不直接觸犯該等罪行。
與此同時，為了釋除港人對遭受秋後算帳的擔憂，有關各種國家安全犯罪的條文不僅未宜設置太久遠的追溯期，而且在檢控期限上也應該盡可能從寬處理；過去政府僅於法案修正案裏為「處理煽動性刊物」罪訂下了兩年的檢控期限，但它依然比現行《刑事罪行條例》各種「煽動意圖」罪行的半年長得多，而「叛逆」罪行舊有的三年檢控期限亦沒有反映在「叛國」等新增罪行之上，這種處理手法好像不太妥當。
五．設人權委員會配合立法
除了《基本法》第23條立法本身的方式與內容外，當局還可以考慮配合其他行動減輕廣大市民對於權利受削的憂慮，當中一個可行做法就是設立坊間倡議良久的「香港人權委員會」。
人權委員會屬於一種國家人權機構（national human rights institution），相關倡議發源於1991年10月聯合國人權事務中心在巴黎召開的「保護和促進人權的國家機構國際講習班」研討會，與會者以各地人權委員會和同類機構代表為主，他們在會上擬定了《關於國家機構的地位的原則》（下稱《巴黎原則》），為國家人權機構的權限、職責、組成和業務方法作出一系列建議。
《巴黎原則》相繼在1992年3月、1993年6月、1993年12月獲聯合國人權委員會、世界人權會議及聯合國大會全體會議通過，於世界人權會議後發表的《維也納宣言》更「重申國家機構在促進和保護人權方面的重要和建設性作用，特別是向主管當局提供諮詢意見的作用，以及它們在糾正侵犯人權行為、傳播人權資訊和進行人權教育的作用」。
受到此一風潮影響，及後香港討論《香港人權法案條例》之際，社會已經出現組建本地人權委員會的呼聲。1994年，時任立法局議員胡紅玉提交《人權及平等機會委員會條例草案》，可惜不被末任港督彭定康（Chris Patten）接納。
香港回歸以降，擁有獨立、法定地位的本地人權機構組織付之闕如的情況未見改變。聯合國的人權事務委員會、經濟、社會與文化委員會和兒童權利委員會在審議香港特區根據《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》及《兒童權利公約》提交的報告時，屢次對本地未能成立此類人權機構的問題表示關注。無奈港府始終以申訴專員公署、平等機會委員會、個人資料私隱專員公署、獨立監察警方處理投訴委員會（前稱投訴警方獨立監察委員會）及法律援助服務等現有機制行之有效為由，拒絕另設具備更廣泛職權的辦事機構統籌所有本地人權事務。
今年2月，香港根據《經濟、社會與文化權利的國際公約》提交第四份報告，而平等機會委員會往年1月為此提交的意見書首項建議明明便是「設立人權委員會」，其行文直言包括該委員會本身在內僅負責特定範疇人權事務的幾個本港法定人權機構為「不完整的安排，難以為公約所確認的各種權利提供全面保障……應設立具備廣泛授權的單一法定機構，以涵蓋香港接納的所有國際人權標準」，結果主事官員在報告定稿裏仍舊置之不理，繼續自說自話「認為現有機制行之有效，毋須另設法定人權機構，重複現有機制的功能」，相當容易給外界產生香港人權不受重視的觀感。
隨着「港版國安法」的出現與《基本法》第23條本地立法的啟動，香港人無可避免會恐懼基本權利與自由受到削弱。對於這種情況，港府當下為了平息市民的疑慮，更有需要追補多年以來在推動人權工作方面的落後不足，按照《巴黎原則》設立一個包括人權法、刑事法專家在內的香港人權委員會，負責向政府提出促進符合國際標準的立法建議，並且擁有獨立權力調查、處理與人權法例相關的各種投訴和爭議，藉此監督政府履行及遵守國際人權公約的規定。透過這個人權機構，官員可以向本地及國際社會傳達出一個明確的訊息，那就是完善國家安全法規無阻他們維護本地人權的決心。
維護國家安全誠然是「一國兩制」的應有之義，而《經濟、社會與文化權利的國際公約》及《香港人權法案條例》也確實指出「國家安全」、「公共秩序」可以作為依法限制遷徒往來、公開審訊、發表意見、和平集會、團體結社等自由的理據，但國家安全法律對市民權利的限制與保護應該是均等的。現時有些人急於處理他們眼中的國家安全威脅，往往忽略了「港人治港」同樣屬於「一國兩制」的應有之義，並且過度強調透過限制人權達致維護國家安全目標，從而提出在立法問題上極度嚴苛的內容，且由中央完全自主，這種態度不得不謂視野淺薄、本末倒置。
相關文章：【港版國安法．倡議】立法兼顧五點 助「一國兩制」化危為機
上文節錄自第218期《香港01》周報（2020年6月15日）《一國兩制下護國安 五措並舉開展23條立法》。
更多周報文章︰【01周報專頁】
《香港01》周報，各大書報攤、OK便利店及Vango便利店有售。你亦可按此訂閱周報，或按此試閱周報電子刊，閱讀更多深度報道。