【鄭麗琼被捕】殖民地煽動罪出土　「引起不同階層間敵意」亦中招

中西區區議會主席、民主黨鄭麗琼深夜遭警方拘捕，涉嫌違反《刑事罪行條例》第9條及第10條下的「作出具煽動意圖作為」罪，是回歸以來首次引用煽動罪，警方被質疑以殖民地「惡法」拘控民主派人士。
煽動罪對上一次修訂已是1970年，原意是因應六七暴動，港英政府為「煽動意圖」加入兩項定義，包括煽惑他人行使暴力。回歸前港英政府曾修訂《刑事罪行條例》，加入「意圖導致暴力或製造擾亂公安或公眾騷亂」為必須證明，方可成立觸犯「煽動」罪的元素，民主派及大律師公會更曾要求直接廢除煽動罪。
行政會議成員、資深大律師湯家驊表示，煽動罪未用過不代表無法律效力，今次能否入罪要視乎有關人士行為有否實質及巨大傷害。他強調，轉載他人貼文非辯解理由，須按當事人身份、影響力而定，「一個普通人叫香港獨立，同（民主黨創黨主席）李柱銘講係咪唔同？」

律師會批煽動罪屬「殖民地主義」

鄭麗琼日前在Facebook轉載一個「起底」警察個人資料的貼文，當中包括警員編號、相片、姓名等信息，內容涉及警方疑開槍擊中印尼女記者事件。警方凌晨拘捕鄭麗琼，指根據法例第200章《形事罪行條例》第9和第10條，被捕人士涉嫌干犯「作出具煽動意圖的行為」罪。

《刑事罪行條例》第10條列明，任何人作出或企圖作出煽動意圖作為、發表煽動文字、刊發煽動刊物等，均可判處罰款5000元及監禁兩年。至於何謂「煽動意圖」，第9條提到包括「憎恨或藐視女皇陛下本人」、「引起或加深香港不同階層居民間的惡感及敵意、「煽惑他人使用暴力」、「慫使他人不守法或不服從合法命令」等。

不過，《刑事罪行條例》自1971年訂立以來，從未動用。1996 年，港府提出修正《刑事罪行條例》，包括修改第 10（1）條，加入「意圖導致暴力或製造擾亂公安或公眾騷亂」為必須證明方可成立觸犯「煽動」罪的元素，此修正得到立法局在 1997 年 6 月 23 日的會議上通過，並由港督彭定康簽署，但 97 年後，特區政府一直不予生效。

根據前法律界議員吳靄儀曾撰文指，當年的法案委員會報告紀錄了兩個律師會的意見，認為煽動罪過時、具「不良殖民地主義」、以言入罪，可用作對付批評者的武器，當時議員劉慧卿曾建議刪除第9及10條，因該罪行已屬過時，而且相當嚴厲。

任何人作出或企圖作出煽動意圖作為、發表煽動文字、刊發煽動刊物等，均可判處罰款5000元及監禁兩年。

梁愛詩曾指定罪須證明煽動他人用暴力

時任律政司司長梁愛詩於2002年推銷《基本法》第23條立法時，曾表示須證明煽動他人行使暴力才能構成煽動罪，單單宣揚對當權者惡意或敵意不足以入罪。

根據《刑事罪行條例》第11條，未經律政司司長書面同意，不得就第10條煽動罪提出檢控。

資深大律師湯家驊表示，煽動罪在回歸後未用過，不等於無法律效力，但要測試能否通過《公民權利及政治權利公約》的標準。他認為，案件能否入罪要視乎有關行為是否實質、即時或巨大的傷害，現時難以評論，又稱外界不應戴政治有色眼鏡看待事件。

對於網上不少人亦轉載「起底」貼文，為何只針對鄭麗琼一人，湯家驊說，轉載貼文從來不是答辯理由，法庭不會接納，而且要視乎發表者的身份，「如果社會地位高、公信力高，屬公眾人物，情況自然不同。一個普通人叫香港獨立，同（民主黨創黨主席）李柱銘講係咪唔同？」

至於普通法案例表明提控「煽動罪」，必須證明有煽動他人行使暴力的意圖，湯家驊稱未有具體資料，難以評論。他相信警方以煽動罪拘捕鄭麗琼，已獲得律政司書面同意。